民事诉讼中的抵销问题研究/卢克臻(6)
（五）我国建构抵销诉讼的模式建议
我国目前尚无抵销诉讼的模式，我国还面临着抵销诉讼的模式选择问题。从法治传统和制度理念上看，我国更加接近于大陆法系。但是大陆法系国家完善的抗辩制度以及特色鲜明的判决书风格却是我国诉讼所缺失的。程序法抗辩的缺失以及抗辩程序的非严谨性使得我国无法采用抗辩模式的抵销诉讼。原因在于:
1、抗辩规则和程序的缺失导致当事人无法获得制度适时、合理的保护。如果允许被告在诉讼过程中主张抵销，法院进行审理做出裁判后，当事人就该抵销的债权再次进行诉讼，法院必须进行再次审理，这样就可能造成两个裁判相矛盾的情况，这在一定程度上阻碍了执行的力度;
2、抗辩无法获得既判力。在我国，一方面抵销作为一种抗辩没有严格的程序限制，另一方面抵销作为一种抗辩应被视为判决理由，但是我国判决书基本不阐释判决的理由，即使阐释也非常简洁，所以抵销抗辩不能像大陆法系国家那样产生既判力。如果失去了既判力的制度支撑，我们研究抵销的意义也就丧失殆尽。如果照搬大陆法系国家的抵销抗辩做法势必造成生硬僵化的感觉，也无法合理解决我国理论和司法实践中遇到的问题。所以，笔者认为我国没有建构抗辩模式的抵销诉讼的法治土壤。随着反诉牵连要件的缓和、既判力的理论复杂性与程序的保障性的增强，反诉模式的抵销诉讼必将成为我国的制度理性选择。
（1）反诉牵连要件的缓和为我国建立反诉模式的抵销诉讼提供了可能。反诉制度实际上是由罗马法上的抵销抗辩发展而来的。在罗马法初期要求反诉请求必须与本诉请求可以相互抵销。随着商品经济的发展，纠纷大幅增加，为了解决案件数量激增与有限的司法资源的矛盾，反诉的要件逐渐放松。大陆法系的民事诉讼法学者一般认为，反诉请求必须与本诉请求具有牵连关系。《法国民事诉讼法典》第70条规定了反诉的“可受理性”要件:“反诉或追诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。但是请求补偿之诉，即使并无此种联系，亦得受理之。” 按照该规定，反诉是否受理，依据其与本诉是否有足够的联系来决定，对于关于请求抵销的反诉，则做出了更加自由的决定。至于如何界定“足够联系”，则交由法官自由裁量。事实上，大陆法系国家已经充分认识到了抵销的反诉优点“，反诉的提出，可以使两场诉讼一次进行，避免另外再进行诉讼，以节省时间与费用;可以避免发生某一诉讼当事人无支付能力的危险，在法院可能运用裁判责令抵销的情况下更是如此”。美法系国家的反诉制度并不要求实质牵连要件。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第2款规定:“任意的反请求。在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出”。可见，两大法系国家对反诉牵连要件的要求逐渐缓和。反诉牵连要件的缓和为我国诉讼上的抵销以及反诉模式的抵销诉讼提供了理论和制度上的基础。缓和反诉制度实质牵连要件，可以在一次诉讼中全面、终局地解决当事人之间的争议，可以缓和多次诉讼带来的诉累以及多次诉讼可能产生裁判的矛盾。如果要求提起反诉必须具备直接和充分的牵连性，则不利于诉讼中汇集更充分的事实资料，不利于扩大民事诉讼解决纠纷的机能;如果不过分造成诉讼拖延，在司法者素质提高的条件下，不应当要求反诉必须具备实质牵连要件，从而鼓励被告更多地利用反诉制度。反诉牵连要件的缓和是构建我国的反诉模式的抵销诉讼的根基，这也从另外一个视角否决了抗辩模式的抵销诉讼。
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