公司集团理论及其风险防范/蔡滢炜(4)
仲裁庭的上述观点引起了极大的争议。首先，仲裁协议作为合同的一种，为何可以不适用任何特定国家的法律？仲裁协议的独立性原则已被各国广为接受，但从逻辑上讲，基于仲裁协议的独立性，我们只能得出“仲裁条款的准据法可以不同于合同准据法”的结论，而无法得出“仲裁条款不适用任何国家法律”的结论。在英国，如果主合同中包含明确的法律选择(Choice of law)，但仲裁协议本身未包含单独的法律选择，则一般推定适用于主合同的法律同时适用于仲裁协议。这一原则在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英国法院的重申。在另外一些国家，法院或仲裁庭则将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁协议的适当法律。如在比利时Matermaco v. PPM Cranes 案中，仲裁地比利时的法律被适用于可仲裁性问题，尽管当事人选择美国威斯康星州的法律适用于基础合同。 而在中国，根据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
其次，从措辞上看，国际商会仲裁现行规则只允许仲裁庭就争议的实体问题适用相关的国际贸易惯例 ，而并未涉及仲裁协议的法律适用问题。笔者认为，在当事人没有明确约定仲裁协议的适用但选择适用国际商会仲裁规则进行仲裁时, 该规则并未授权仲裁庭可以放弃传统对冲突规则的援引而直接适用其所认为适当的法律规则, 包括适用含国际贸易惯例在内的商人习惯法( lex mercatoria) 来处理仲裁协议效力的扩张问题。
第三， “公司集团理论”构成商人习惯法( lex mercatoria)吗？笔者认为，目前“公司集团理论”尚在发展, 多数国家也并未对其明确承认, 这种情况下就断定“公司集团理论”已构成商人习惯法( lex mercatoria)或者国际贸易惯例未免为时尚早。实际上，“公司集团理论”远没有被世界各国普遍接受，即使在其诞生地法国，有证据表明法国法院似乎也在修正他们长期以来的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上诉法院通过强调仲裁条款非签字方同意受该仲裁条款约束的事实而非依据“公司集团理论”最终确定仲裁协议对非签字方的效力。 而仲裁大国英国一直以来都是质疑并拒绝承认“公司集团理论”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中，Langley J法官明确反对该案中ICC仲裁庭将“公司集团理论”确定为仲裁协议“准据法”的做法，并且认为英国法才是合同及仲裁条款的准据法，而英国法中并不存在所谓“公司集团理论”。因此仲裁庭对C&M公司集团的其他非签字方成员不具有管辖权, 不能就其损失赔偿进行仲裁。
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