法社会学视野中的法官造法/姚军(6)
在现代美国，立法机关已经制定和颁布了大量的法律，所发挥出来的作用越来越大。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。
在德国，虽然1900年的《德国民法典》依然占据着重要的地位，但是它已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”[15]虽然这部精心编制的法典依然存在，但是法官已经开始悄悄地参与到造法的过程之中。在法官造法的道路上，德国法官甚至走得更远。“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的“由文献[16,17]可知”。综上所述，法官造法在以美国为代表的普通法系中，并没有因制定法的发展壮大而衰减，在以德、法为代表的大陆法系中，法官造法正得到前所未有的发展，越来越受到司法者和立法者的重视。两大法系中对法官造法的起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归，尽管二者的偏重至今仍有差异。但是两大法系的这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。
（二）规范法官造法的思考
在我国目前现实的条件下，如何看待法官“造法”呢？我的观点如下：
1．不宜也不能过分强调法官“造法”，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要。与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法（尽管法律有时不是特别严密）而不能超前。西方国家都经历过了严格规则主义或严格依据判例的机械法治阶段，这被称为“形式法治”而与“实质法治”相对应。正因为他们经历了这样的阶段，所以才会有现在法治的成就。目前，他们正处于由“形式法治”向“实质法治”的转型期。而我们缺少这么一个严格规则主义或“形式法治”的阶段。当然，这虽然不能说明我们在所有的方面都不能突破，但在基本的方面应该是强调严格地遵从法律。另一方面，我国传统上属成文法国家，根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，这虽然不能成为我们发挥判例指导作用的借口，但发挥判例的指导作用需要稳妥和有组织，不能因此破坏法制的统一，影响法治建设本身。[18]
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