法社会学视野中的法官造法/姚军(7)
2．法官“造法”必须是在法律确实没有规定的情况下，依据法律原则或者对相关规则的解释而获得。也就是说，“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。[19]比如有一个案例：《最高人民法院公报》在1999年4期收入的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案》，负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议不是民事诉讼而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第25条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。”“本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书学位证书的行政权力时引起的争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”这是灵活适用法律的体现，并以此克服条文僵化机械保守倾向的例子。
3．法官“造法”必须在熟悉法律及其精神的基础上进行，并需要充分论述裁判依据（即对法律的引申或称“所造之法”）与现行法律规定（包括法律原则）之间合理的逻辑联系。否则，即不是在忠实地执行法律，而是对法制统一的一种破坏。
4．法官所造之“法”不是法，不具有法的普遍适用效力。判例不是我国法的渊源，至少目前不是。
5．典型判例具有参考、指导作用。判例是法律原则和精神的体现，是法官智慧的反映，其有益的指导作用应该得到承认和发挥。
在以人为本的司法活动中，提高法官的职业素质、专业水平和道德修养是至关重要的。因此，法官应该成为法学家。我相信，通过法官造法的锻炼与养成，中国定会在不久的将来涌现出一批法官型的法学家，或者说，法学家型的法官。
【注释】
① 法律社会学的观点是坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，把法律置于整个社会之中，各种社会的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作作用和影响，法律在特定社会中的功能、影响和效果。 (参见．田成有．《法律社会学的的学理与运用》[M]．北京：中国检察出版社，2002.)
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