论民事诉讼证明妨碍排除的司法适用/代振利(5)
从以上两个案例可以看出，证明妨碍在司法实践中的运用，已经为许多法院所运用，并且也得到了最高人民法院通过案件裁决的认同。但由于立法上的滞后，许多地方法院在适用证明妨碍时还显得较为拘谨，在实践中可能会采取其他迂回或灵活的解决方式。但从推进民事诉讼证明妨碍立法进程的整体大局来看，地方法院还是应当勇于探索，积极实践，在审判实务中通过个案的实践推动立法的前进。
（二）证明妨碍法律效果的合理化选择
结合以上分析，笔者认为，证明妨碍法律效果之选择，或者说排除证明妨碍的司法对策，归结起来有以下几种。
1、对策一：是由法院启动调查取证权。其依据是《民事诉讼法》第64条第2款之规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第十七条也明确：当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料，人民法院可根据当事人的申请调查收集。同时，《民事诉讼法》第65条第1款还规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”法院调查启动权的启动，可以由当事人申请，在法院认为该案件对查明案件事实具有关键作用并且无该证据将使待证事实处于真伪不明状态时，也可以依职权向证据持有人调取证据。当然，在法律没有规定文书持有人的证据提出义务的前提下，即使法院主动调查取证，也未必能获得该证据。所以这一对策的缺陷也是显而易见的。
2、对策二：推定主张成立。其法律依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》是第七十五条的规定，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。这一规定较为抽象模糊，具体如何操作需要结合实际案情把握，借鉴国外立法和国内外司法实践的经验，关键应把握“主张推定成立”的成立条件。总的说来，“主张推定成立”需要满足以下条件：（1）一方当事人持有证据；（2）持有证据的事实被对方当事人所提供的证据证明；（3）证据持有人无正当理由拒不提供对方所要求的证据；（4）当事人持有的证据对自己不利；（5）证明责任人向法院提出申请后，法院向该当事人取证，但没有获得该证据。在实践中，法官应向当事人释明其有权向法院申请向证据持有人调取证据，然后由其向法院提出申请。此外，在推定主张成立的适用上需要考虑主观要件，在证据持有人故意不提供证据的情况下适用推定主张成立应无异议。在重大过失的情况下，一方当事人之过失致使有利于对方的证据无法提供,必然会导致另一方当事人举证困难,与行为人故意破坏证据在客观上效果上并无不同，故也应当适用推定主张成立。只是在轻微过失的情况下，只有在当事人具有保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务时（如法院采取诉前证据保全查封），才可以适用主张推定成立。
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