论民事诉讼证明妨碍排除的司法适用/代振利(6)
3、对策三：是适用证明责任倒置。即如果有证据证明一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人且该证据对证明案件事实至关重要，而承担证明责任一方又不能提供证据证明时，为了衡平证明责任的分配以达到实体上的正义，法官可依据自由裁量权在证明做证明责任上的重新调整，即由持有证据一方承担待证事实的证明责任。
个人认为，在现有的法律框架下，由于举证责任倒置采取法定主义，除几种特定情形外一般不能适用举证责任倒置，在证明妨碍的情况下选择举证责任倒置较为牵强，不容易说服当事人。由于最高院已有适用推定主张成立裁判案件的先例，从案例指导的角度，适用主张推定成立较为妥当。
除了以上对策之外，还有两种排除证明妨碍的对策，降低证明标准和拟制自认。民事诉讼的证明标准，按照大陆法系国家的通说为“高度盖然性说”，是指当事人的证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所谓高度盖然性，需要法官的自由裁量。也就是说，当事人证明待证事实，可以从“高度盖然性”降低到“中度盖然性”或“低度盖然性”，换句话说，只要具有一定的盖然性，就可以认定待证事实成立。但从“高度盖然性”到“低度盖然性”之间并没有一个明显的界限，当事人需要达到什么样的证明程度，需要根据具体情况进行自由裁量。尽管在许多案件中需要运用自由裁量，在实践中也被广泛运用，但在立法上和传统观念中并没有得到认可，而且法官的素质和善良品性也没有得到社会的广泛信任，因此，法官对证明标准的自由判断，必将遭受人们的质疑，据此作出的判决也会缺乏公信力。因此，这一对策在司法实践中恐非良策，在仅仅仅供大家探讨。还有一种对策是拟制自认，即当对方当事人实施了妨碍证明的行为，妨碍当事人证明时，视对方当事人承认另一方当事人提出的事实主张。我国民事诉讼法中存在自认制度，即在一方当事人对另一方当事人的事实主张予以承认的情况下，免除该当事人对其主张进行证明的责任，法院在没有明显违反事实的情况下也不得对该承认的事实进行调查，并以该承认的事实作为裁判的依据。 拟制自认是一种法律上的推定，产生自认的效果，法院可据此可认定该事实存在并作出判决。拟制自认在证据持有人故意不提供证据的情况下与推定主张成立的效果相同，但在证据持有人过失不能提供证据的情况下对证据持有人则有失公平，这将剥夺该方当事人以其他相反证据予以反驳的机会。笔者认为拟制自认也不宜采用，仅供探讨。
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