民诉法学研究：从立法论到解释论/张卫平(6)
九、关于二审发回重审
发回重审是民事二审程序和再审按二审程序审理时的一种裁判方式,也是其中的一项重要制度。由于司法实践中存在随意滥用发回重审现象,这一制度引起了民诉法学界和实务界的诸多批评。结合本次民诉法修改,有学者认为,修改后民诉法对发回重审所作出调整和修改有其进步意义,合理限定了因程序瑕疵而引起程序救济型发回重审,科学界定了因实体性错误而引起的发回重审。但也应该认识到此次修改仍然存在诸多缺陷,有必要进一步完善。
有学者提出,发回重审制度的重构应考虑审级利益与程序利益的平衡,并通过确立当事人的程序选择权,即承认当事人之间以是否发回重审的合意为内容的诉讼契约之效力,以遏制审判权行使的恣意。关于司法实践中发回重审时通行的“内部函”问题,有学者认为,司法实践中长期以来发回重审不说明具体理由,而另行附函的做法,是一个涉及贯彻落实公开审理宪法原则的大问题,应当从宪法层面、从依法治国和国家政治民主化、司法民主化以及创新审判管理的高度来看待和审视这个问题。因此,应当从立法上、司法上采取有力措施取消“内部函”。
十、关于管辖
本次民诉法关于管辖制度的修改,丰富了特殊地域管辖的内容,建立了统一的协议管辖,完善了管辖权转移。对这些修改,虽然理论和实务界对个别问题的认识并不完全一致,但总体而言,几乎不存在重大争议。
关于特殊地域管辖,有学者提出,新增加的公司诉讼管辖仍然留下了一个问题,就是公司设立失败时如何确定地域管辖。关于协议管辖,有学者认为,修改后民诉法统一了国内与涉外民事诉讼的适用标准,拓宽了其在国内民事诉讼中的适用范围,并将应诉管辖引入国内民事诉讼,这些调整体现出我国在管辖制度方面的进步,但在制度的细节上,例如合理限定协议管辖的范围、应诉管辖的要件以及现有规则的法解释等方面,都需要作出进一步的理论探索和经验总结,以适应现代纠纷解决的需要。关于管辖权的转移,修改后民诉法对“下放性转移”增加了“确有必要”和“报请其上级人民法院批准”两个条件,但有学者认为,“确有必要”如何确定?由谁提出?标准是什么?这些问题都有待司法解释进一步明确,也有待司法实践总结经验。
结束语
最后要说明的是,第一,学者们的研究不囿于以上问题,对于修改中的诸如审前程序与审理程序的对接、裁判说理和裁判公开制度、保全制度、修改后民诉法的司法应对等问题也进行了一定的研究。第二,虽然2012年民诉法研究是以民诉法修改为重点,但研究的问题点与民诉法的修改点又并非是一种重合或者对应关系。首先,有关诉讼外纠纷解决的研究(如大调解、司法创新等)仍然占了一定的比例,其研究的视角偏重于法政策学、法社会学或者法理学,主要以司法政策为导向,研究方式上主要是一种“项目引导”型或“取向迎合型”的研究;其次,修改后民诉法中有些修改只是一些立法技术上的处理,并不涉及理论问题,比如删除人民调解原则、涉外民事诉讼协议管辖等“删除型”内容;还有一些修改只是出于司法政策考虑或者回应现实诉求,其解决的主要是一些司法操作层面的技术性问题,例如,再审法院的选择、送达方式、强制措施罚款的数额、回避事由和方式等内容。由于各种原因,学界所议论的诸多修改事项并未被充分吸收。总的来说,2012年民诉法研究是一个以民诉法修改为主线,再辅以其他问题的研究。
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