论抵押权的实现程序/程啸
内容提要: 抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥，至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序，即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权，也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权，但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞，故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定，但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法，甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序，该程序应界定为非讼程序。惟其如此，方符合抵押权作为支配权、变价权的本质，同时也有助于高效地实现抵押权，充分发挥物的效用。
引言
抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务，债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时，债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价并优先于普通债权人和同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人受偿，这就是抵押权的变价权与优先受偿权。“盖抵押物必须经处分阶段方能转换为交换价值，此即为变价权之范畴，而具体化之交换价值，抵押权人亦须有优先受偿之手段，其担保债权方能获得优先之满足，此即为优先受偿权之机能。”[1]因此，所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。
就抵押权之实现而言，高效公平的程序机制，尤为重要。一方面，如果用于实现抵押权的程序的效率很低，债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间，方能将抵押财产变价，就会严重损害抵押权人与普通债权人的合法权益。因为这种程序不仅会使抵押权人能优先受偿的部分减少，也会减少用以清偿普通债权的抵押人之责任财产。另一方面，倘若实现抵押权的程序设计不公平，只有那些实现抵押权的债权人方能从中获益，则该抵押权实现程序亦难以维继。总之，高效、公平的抵押权实现程序具有重要的作用，它能有助于充分地发挥抵押权的担保与融资功能，也有助于更好地协调抵押人、抵押权人、普通债权人等当事人的利益。
《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第195条是对抵押权实现程序的规定。依据该条，抵押权的实现程序分为两类：其一，约定的实现程序，即抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人协商实现抵押权（该条第1款）；其二，法定的实现程序，即抵押权实现的条件成就后，抵押权人请求法院帮助实现抵押权（该条第2款）。《物权法》施行至今，已逾四年。但是，该法确立的抵押权实现程序却并未在实践中被适用，主要就是因为缺乏对程序问题做出具体规定的配套法律规范。例如，《物权法》第195条第2款中的抵押权法定实现程序的性质如何、管辖法院怎样确定、抵押权人的申请程序以及法院的审查程序如何展开等问题，皆无规定。这种就直接导致了在《物权法》施行的近五年的时间内，从来就没有法院适用过该法第195条第2款的抵押权法定实现程序去实现抵押权。现实中，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现无法协商一致时，法院依然适用的是《担保法》第53条第1款规定的程序，即要求抵押权人以债务人、抵押人为共同被告向法院提起诉讼。[2]
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