论抵押权的实现程序/程啸(5)
二、我国法上抵押权的约定实现程序
（一）我国法对抵押权约定实现程序的规定
首先，在我国，无论是《物权法》还是《担保法》都允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权。抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，还可以对抵押权的实现条件做出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句，只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时，抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定，除了“债务人不履行到期债务”外，当事人还可以约定其他的实现抵押权的情形。[16]
其次，在抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句以及《担保法》第53条第1款第1句的文字表述中，“以抵押财产折价”规定于拍卖、变卖抵押财产之前。这种文字顺序上的安排表明，立法者更倾向于当事人采取前一种方式。毕竟，折价的成本更低、效率更高。所谓“以抵押财产折价”，是指抵押权实现条件成就后，抵押权人与抵押人经过协商，按照抵押物自身的品质，参考市场价格，将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人，抵偿相应债务，从而实现抵押权的一种方法。
再次，我国并未如法国、台湾地区的立法那样，承认流押契约的效力，而是完全禁止此类约定，认为其无效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也有相同的规定。
最后，为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时，损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益，《物权法》采取了两项措施：其一，要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时，应当参照市场价格（第195条第3款）。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少，损害同一抵押财产上顺序在后的其他物权人和债务人的利益。其二，赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指，抵押人与抵押权人没有参照市场价格，以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产，从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人：（1）同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人，包括建设工程价款优先受偿权人、[17]同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等；[18]（2）抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时，依据《物权法》上述规定，受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。[19]
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