论抵押权的实现程序/程啸(9)
四、我国法上抵押权法定实现程序的演变
（一）《担保法》中的抵押权法定实现程序
《物权法》颁布之前，对抵押权法定实现程序做出规定的是《担保法》第53条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第128条第1款及第130条。这些规定确立的抵押权法定实现程序为：首先，无论是不动产抵押，还是动产抵押，在抵押权人与抵押人没有就抵押权的实现达成合意，即无法以约定的程序实现抵押权时，只能通过法定的程序来实现抵押权。当然，抵押权人也可以不与抵押人协商，直接通过法定程序来实现抵押权。其次，所谓抵押权人与抵押人“协议不成”包括两种情形：（1）抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件是否成就发生争执，即双方对债务履行期限是否届满都有分歧；（2）抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件已经成就不存在异议，只是就抵押权实现的方式，比如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为，无论发生上述哪一种情形，都说明“在双方当事人中存在争议，双方不能通过协议解决该争议，抵押权人就可以诉诸法院，通过诉讼程序解决。” [34]最后，抵押权的法定实现程序是指诉讼程序，即由抵押权人向法院提起诉讼。申言之，当债务人与抵押人为同一主体时，就是由债权人即抵押权人针对债务人即抵押人提起民事诉讼；当抵押人是债务人之外的第三人时，债权人不仅要起诉债务人，而且要起诉抵押人，即抵押权人必须以债务人与抵押人为共同被告提起诉讼。因为，只有这样，法院在案件的审理过程中才能够对主合同（即债权合同）与从合同（即抵押合同）中可能存在的任何纠纷进行审查，防止做出错误的裁判，尽管最高人民法院也清楚这种做法会增加当事人的诉讼负担。[35]
（二）《物权法》对抵押权法定实现程序的新规定
显然，《担保法》及《担保法解释》以诉讼程序作为抵押权的法定实现程序存在很大的缺陷。因为它大大增加了抵押权人实现抵押权的成本，延长了抵押权的实现时间，不利于发挥抵押权的担保与融资功能，故此，该抵押权实现的法定程序饱受批评。[36]在《物权法》起草过程中，“不少人提出，要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。” [37]该意见被立法者所接受，故《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
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