论对村民选举权的法律救济/曾文远(3)
2．地方自治的性质
近代法治的最初逻辑基础就是公民对于国家的反抗，这种防御权思想必然要求在普遍公民中存在一种共同意识，即尽可能减除作为“必要的恶”的国家作用，使其仅仅作为“夜警”而存在。这种自我管理的思想直接对当时逐步走向近代法治的欧洲大陆国家的地方事务治理产生决定性的影响，同时商品经济也导致“城市自由空气”的扩散，于是地方自治得以产生，也可以说地方自治最开始就是城市自治。从反面来看，地方自治是建立在地方统治否定的基础上，正是因为专制在市民阶层中激发出来的日益高涨的“厌国情绪”直接触发了法律同志社思想(Rechts-genossen)的回归。
地方自治的产生具有明显的法律规制特征，这种法律规范，一方面是在内容上明确地方自治的管辖权，另一方面则在功能上将自治权思想贯彻到宪法当中，形成地方自治权的准基本权利性质。
关于地方自治权的性质问题，学界有不同的看法，归纳起来，主要有固有主义和传来主义两种立场。固有主义认为，自治权为天赋的，为公民所固有，先于国家存在，故其理所当然地为基本权利谱系内容，该理论来源于法国大革命时期的“地方权”思想以及基鲁凯的组合法理论；传来主义则强调国家对于地方自治的先在意义，即地方自治权乃由国家所传授。后来制度保障主义在继承传来主义学说的基础上又吸纳了固有主义强调地方自治权的保护倾向，主张在从宪法上加强对地方自治的制度性保障(Institutionsgaran-tie)，从而解决了固有主义和传来主义的紧张关系，成为学界通说。[6]
（三）村民选举权性质的再界定
人事权是自治权的重要内容，根据民主合法性的证明要求，人事权就应当通过选举权体现出来。公法学通说的观点是，地方自治权是国家通过法律予以规定并且由宪法直接保障的权利谱系。因而行政组织的选举权不是一种客观性法则，而是由实证法加以设定的，由此来看，村民选举权无外乎是其具体的一种体现。通过一定程序（以投票或其它方式），选择能代表他们来行使公共权力的人进行公共治理，这就是选举。村委会选举是村民行使（或者说让渡）自我原始自治主权的一种行为，村民选举权则是其法律保障之体现，因此，我们可以这样定义村民选举权：它是由作为村庄成员的村民选举村委会及其成员组建地方自治团体机构行使行政自治权的一种法定权利。
鉴于同一主体在不同的法律关系中往往具有不同的称谓，甚至在同一法律关系的不同阶段也有不同称谓，如合同关系中受要约人一旦接受要约并作出承诺，即成为承诺人。农村中的村民也是如此。因此从地方自治角度对村民选举权予以界定，必须注意其与公民选举权的区别。“村民”是一定社区内的居民相对于社区团体而言的，“公民”是个人相对国家而言的，两种称谓是农村居民所具有的相对于不同法律关系中的两重身份。当农村村民以其村民身份选举村委会时，我们称这种选举权为“村民选举权”；当农村村民以其普通公民身份选举人大代表和国家机关公职人员时，我们称这种选举权为“公民选举权”，即通常人们所说的狭义选举权。从上文对村民选举权的涵义分析以及二者之实践表现来看，二者至少存在着这几点区别：
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