论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤
内容提要: 国际投资协定中的利益拒绝条款，主要用于确保投资协定不被第三国投资者通过“邮箱公司”所利用。近年来，在国际投资协定中纳入利益拒绝条款的做法逐渐盛行，围绕该条款的争议也成为国际投资仲裁的焦点问题之一。尽管利益拒绝条款业已包含“拥有或控制”、“无实质性商业活动”等实体要求以及“事前通知及磋商”等程序要求，但在判断标准上仍具有很大的模糊性，需要进一步精确化。我国在投资协定中纳入利益拒绝条款的实践尤以 2012 年 5 月签署的《中日韩三边投资协定》中的条款最为全面，但同样存在解释标准模糊等适用上的困难。可考虑借鉴避免双重征税协定的某些术语和方法，对利益拒绝条款的适用条件加以完善。
我国学术界对国际投资协定（International Investment Agreement，IIA）中的待遇标准、间接征收、投资争议管辖等条款及其法律实践的讨论十分热烈，但对于当代 IIA 中出现频率越来越高的“利益拒绝条款”（denial of benefits clause）则关注相对较少。鉴于近年来涉及利益拒绝条款的解释与适用的国际投资仲裁案件日益增多，加之我国对外签署的 IIA 亦有纳入利益拒绝条款之趋势，本文拟结合解决国家与他国国民投资争议中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的相关判例，对利益拒绝条款的发展、适用范围和条件进行梳理，并就我国对外签署的 IIA 利益拒绝条款作简要评析。
一、利益拒绝条款的历史发展
目前，国际上尚无利益拒绝条款的统一定义。在条约实践中，尽管利益拒绝条款的结构大致相同，但基于不同考虑，在内容和具体表述上仍颇有差异。概括而言，利益拒绝是指缔约一方保留拒绝给予另一缔约方投资者投资协定项下一部或全部利益的权利，如果另一方投资者是由本国投资者或非缔约方投资者，或无正常外交关系的第三方投资者所拥有或控制，且该投资者在另一缔约方境内未开展实质性的商业活动。
利益拒绝条款最早见于二战后美国对外签署的友好通商航海条约（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation，FCN 条约）。这一时期，为促进和保护其对外投资，美国政府先后与 20 多个国家签署了 FCN 条约，[1]其中大多含有利益拒绝条款。[2]如 1946 年《中美友好通商航海条约》（又称《中美商约》）第 26 条、1953 年《日美友好通商航海条约》第21 条第 1 款 e 项等。[3]《中美商约》第 26 条第 5 款规定：“……又缔约此方保留权利，得拒绝以本约所给予之权利及优例，给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有或所管理之任何法人或团体。”[4]当时就有学者指出，这一条款的作用在于防止第三国公司通过注册公司“免费搭车”而获得条约保护，对缔约国来说具有“潜在的”保护性。[5]
总共17页 1
[2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] 下一页