论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(10)
对于利益拒绝条款的实施效果是否具有溯及力这一问题，各条约中均无明确说明，相关案例也比较匮乏，因此尚不能得出普遍性结论。尽管 Plama 案中仲裁庭认定其不具有溯及力，但这一个案并不具有代表性，也不具有先例效果。笔者认为，认定其效果具有溯及力似乎更符合缔约方纳入利益拒绝条款的订约意图，因为利益拒绝条款的目的是为了排除特定类型的投资者通过国籍筹划、挑选条约从而成为“免费搭车者”，无论这种安排是发生于利益拒绝行为之前还是之后，均违背了缔约方的意图，是缔约方不愿看见的。
五、中国的实践及借鉴
就我国而言，目前中国对外签订的投资协定总数已达 130 多项，位居世界第二。但是，真正意义上将利益拒绝条款纳入投资协定则体现于 2008 年后的条约实践。早期如 1946年《中美商约》虽纳入利益拒绝条款，但因缺乏相关实践而实际价值不大；GATS 则主要是作为一项贸易协定。除此之外，就笔者所掌握的资料，迄今为止我国对外签署含有利益拒绝条款的投资协定仅有 2008 年《中国 - 墨西哥促进和相互保护投资协定》、2008 年《中国- 新西兰自由贸易协定》、2009 年《中国东盟全面经济合作框架协议投资协议》以及 2012年《中日韩三边投资协定》四项。其中，2008 年 7 月 1 日签署的《中墨 BIT》第 31 条规定仅有一句，即“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制”。2008 年 10 月 1 日生效的《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 11 章第 149 条规定，“经事先通知及磋商，一方可拒绝将本章的利益给予：（1）另一方投资者，如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营；或者（2）另一方投资者，如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营。”相较于《中墨 BIT》仅拒绝给予非缔约方投资者利益，《中国 - 新西兰自由贸易协定》进一步增加了对本国返程投资者的限制，还增加了“无实质性商业活动”这一实体要件。2009 年 8 月 15 日签署的《中国 - 东盟投资协议》第 15 条与《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 149 条基本类似。以上三个协定项下的利益拒绝条款都规定了事前通知或磋商这一程序要求，但在实体内容上则相对简略，拒绝给予利益的情形也仅及于国籍因素的考虑，而不包括基于外交因素的考虑。相对而言，在 2012 年 5 月 13 日签署的《中日韩三边投资协定》中，第 22 条规定：“（利益拒绝）1.一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如果另一缔约方的企业是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方：（a）与该非缔约方之间没有正常的经济关系；或（b）对该非缔约方投资者采取或维持一定的措施，这些措施禁止与其企业进行交易，或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。2.一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。……”
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