论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(11)
根据这一规定，在《中日韩三边投资协定》下，缔约方拒绝给予利益的范围为整个协议。拒绝给予利益的情形，既包括“无正常经济关系”和“采取或维持某类措施”，也包括基于国籍因素考虑的两种情形。如前所述，国际法上对于“外交关系”一词的运用更为严谨，而“正常经济关系”则解释空间更大。《中日韩三边投资协定》选择后者似可给三方留下更大的政策空间。在实体要件方面，该协定并未如某些 IIA 那样就“拥有或控制”作出解释，也未对“实质性商业活动”加以说明。在程序要件方面，与之前的实践不同，该协定转而借鉴美国的做法不再规定事前通知及磋商程序，也未涉及利益拒绝效果的溯及力问题。这样的规定表明：利益拒绝条款无论是在内容还是表述上均较前述协定更为完备，表明我国在利益拒绝条款的条约法实践方面逐渐趋于成熟。
六、小 结
晚近投资者国籍多元化和复杂化现象在国际上表现得越来越突出。国际投资协定对合格投资者所采用的传统判断标准（成立地或注册地标准为主，少量采取控制标准但缺少对控制的明确界定），在抵制投资者“国籍筹划”、“挑选条约”、防止“免费搭车”方面表现出明显的不足。引入利益拒绝条款不仅是条约互惠原则的重要体现，[52]也是对 IIA 投资者定义不足的重要补充，对于缔约国来说具有潜在的保护作用。[53]尽管引入利益拒绝条款可以弥补投资者定义不足，有助于条约在合格投资者范围上的准确适用，但该条款本身的具体适用条件仍显得比较简单和模糊，需要进一步予以精确化。就如何精确化的问题，鉴于避免双重征税条约对于如何防止滥用税收条约进行避税有着十分具体的规定，双边投资条约也许可以参考双重征税条约，引入“居民”、“导管公司”（conduit com-pany）和“受益所有人”（beneficial owner）等术语，借鉴透视法、排除法、征税法、渠道法等阻止税收协定滥用的具体方法，以更精确地界定受保护的合格投资者范围。[54]
注释:
[1]See Walker，Treaties for the Encouragement and Protection of Foreign Investment：Present United States Practice，5 Am. J. Comp. L. 229，229 （1956）.
[2]ILA German Branch，The Determination of the Nationality of Investors under Investment Treaties：A Preliminary Report，2009，available at http：//www.50yearsofbits.com/docs/0912211341_ILA_Working_Group_Nationality.pdf，visited on June 1，2012.
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