论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(2)
鉴于当代自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）大多将投资问题纳入调整范围之中，利益拒绝条款也常见于美国嗣后所签署的诸多 FTA 的投资章节之中。例如，2004年《美国 - 智利 FTA》、[6]2004 年《美国 - 多米尼加 - 中美州 FTA》、[7]2004 年《美国 - 澳大利亚 FTA》、[8]2006 年《美国 - 秘鲁 FTA》、[9]2007 年《美国 - 巴拿马 FTA》，[10]等等。除美国之外，晚近其他国家所签署的 FTA 也有类似条款的出现，例如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》，[11]2008年《中国 - 新西兰自由贸易协定》[12]等。值得一提的是，WTO《服务贸易总协定》（GATS）中也设有利益拒绝条款。[13]与《关税与贸易总协定》（GATT）项下所给予利益仅涉及货物本身不同，GATS 项下所给予的利益不仅及于服务产品本身，且涉及服务提供者的待遇问题，而服务模式三所涉及的“商业存在”表明 GATS 在一定意义上具备投资协定的性质，由此，防止非 WTO 成员的服务提供者通过选择法人注册地而免费享受 WTO 利益，成为 GATS 引入利益拒绝条款的主要目的。
当然，典型投资法意义上的利益拒绝条款仍体现于专门性的双边、区域及普遍性投资协定之中。例如，在经济合作组织（Organization for Economic Co-operation andDevelopment，OECD）1995 年至 1998 年期间所进行的缔结综合性多边投资条约的尝试中，利益拒绝条款被纳入《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）草案之中。[14]在区域性投资协定中，最典型的例子是《北美自由贸易协定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）。其中，NAFTA 项下的利益拒绝条款规定于第 11 章第 1113 条，其具体内容除与美国 2004 年BIT 范本的规定基本一致外，还特别规定拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。[15]而根据 ECT 第三部分第 17 条利益拒绝条款的规定，缔约方有权拒绝将本部分利益授予：（1）一个法律实体，如果第三国的公民或国民拥有或控制这个实体，并且该实体在其被组织的缔约方境内没有实质性的经济活动；（2）一项投资，如果拒绝给予利益的缔约方规定该投资是第三国投资者的投资，而该第三国：（a）与拒绝给予利益的缔约方没有外交关系；或（b）拒绝给予利益的缔约方对该第三国投资者采取一定的措施，而这些措施或者是禁止交易，或者是授予本部分的利益会违反或绕开该措施。[16]在双边投资条约（BilateralInvestment Agreement，BIT）实践方面，美国历年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒绝条款。[17]比如，1994 年美国 BIT 范本规定，缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的利益的权利，如果该公司由第三国国民拥有或控制，而且（1）拒绝方与该第三国未维持正常的经济关系；或者（2）该公司在其成立或组建的缔约方的领土内没有实质性商业活动。[18]在美国 2004 年 BIT 范本中，拒绝给予利益的情形增加为三种：（1）缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制，而第三国与缔约一方没有外交关系；或者（2）缔约一方正对该第三国进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施；或者（3）缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制，而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。[19]值得注意的是，尽管范本对利益拒绝采取单列条款的设计，美国这一时期对外签署的 BIT 也有将利益拒绝条款纳入投资者定义部分的做法，例如 1993 年《美国 - 塔吉克斯坦 BIT》。[20]
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