论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(4)
缔约方在条约中对于拒绝给予利益范围大小的这种选择，有时是基于条约本身的性质，例如《加拿大 - 智利 FTA》是一个包含贸易、投资等不同事项在内的综合性条约，将拒绝给予利益的范围限定于投资章节较易理解。但在其他情形下这种限定有时可能引起歧义。例如，ECT 将利益拒绝的范围局限于条约第三部分，而事实上 ECT 的其他部分（如第一、第四、第五部分）也包含有投资保护的许多重要内容。那么，投资者能否援引条约第五部分所提供的投资争议解决便利，来处理因适用第 17 条利益拒绝条款而引起的争议呢？如果将 ECT 第 17 条与 NAFTA 第 1113 条进行比较的话，就会发现，NAFTA 所规定的利益拒绝范围为第 11 章投资章节，而该章已包括投资争议解决机制在内，而 ECT 项下，投资争议解决则规定于第五部分，不属于拒绝给予利益的范围。[27]Plama 案仲裁庭指出，鉴于 ECT 第17 条的名称为“不适用本协定第三部分的某些情形”（Non-application of Part III inCertain Circumstances），条文正文也清晰表明拒绝给予利益的范围为“本部分”（thisPart），因此仲裁庭认为利益拒绝条款仅限制性地排除了条约第三部分，而投资争议解决不属于第三部分，并未否定投资者寻求 ECT 第 26 条投资争议解决救济的权利。[28]鉴于Plama 案仅为个案，且仲裁庭的裁决也并不那么令人信服，在利益拒绝的范围问题上，采取类似 NAFTA 的做法以明确其是否包含程序性救济权利看来是十分必要的。
（二）利益拒绝条款适用于何种情形
考察 IIA 有关利益拒绝条款的缔约实践可以发现，缔约方拒绝给予利益主要基于外交和国籍两种因素的考虑。
基于外交因素考虑而拒绝给予利益，是因为与缔约一方无正常外交或经济关系的非缔约方投资者，甚至是敌对方的投资者，可能通过在另一缔约方设立企业作为桥梁转而向该缔约方境内进行投资，从而享有投资协定项下利益。为防止此类情况的发生，投资协定缔约一方可以通过行使利益拒绝权将此类投资者排除在条约所保护的投资者范围之外。其具体表述大致有三种：（1）与缔约一方无“外交关系”（diplomatic relations）。例如，美国 2012 年 BIT 范本第 17 条第 1 款 a 项规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的外交关系。”（2）与缔约一方无“正常经济关系”（normal economic relations）。例如，《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的经济关系。”（3）缔约一方正对其“采取或维持某种措施”（adopts or maintains measures）。例如，《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13.1（b）条规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方对该非缔约方投资者采取或维持了一定的措施，这些措施禁止与其企业进行交易，或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。”从表述上来看，国际法对于“外交关系”一词的适用显然更为严谨，而“正常经济关系”则无疑解释空间更大。从美国 BIT 范本的发展来看，其 1994 年范本系采用“正常经济关系”一词，而这种表述自 2004 年范本之后即已为“外交关系”一词所替代。至于“采取或维持某种措施”，多指拒绝给予利益的缔约方正在对该第三方进行经济制裁，如美国对古巴和利比亚的制裁；或者有国内立法措施禁止与其企业进行交易，如我国台湾地区针对祖国大陆投资的若干禁止性规定。“采取或维持某种措施”与“无正常经济关系”之间有时存在一定的重迭关系。例如，美国政府在对 1997 年《美国 - 约旦 BIT》所作出的解释性说明中，将协定第 12 条利益拒绝条款中的“无正常经济关系”解释为“……对该国采取了经济制裁措施，例如对古巴和利比亚”。[29]
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