论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(5)
基于国籍因素考虑而拒绝给予利益主要有两种情况。其一，是排除非缔约方投资者通过设立邮箱公司（mailbox company）转投资。例如，2008 年《中墨 BIT》第 31 条规定，缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。其二，是排除内国企业通过设立壳公司转投资。如 2012 年美国 BIT 范本第 17.2 条规定，缔约另一方的投资者如果是由缔约一方投资者所拥有或控制，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营，缔约一方也可以拒绝给予利益。从不同 IIA 的规定来看，有的协定仅用于拒绝非缔约方企业转投资，如2008 年《中墨 BIT》；有的则同时拒绝非缔约方和己方企业转投资，如《中日韩三边投资协定》22 条第 1 款第 2 项规定：“一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝给予利益方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。”基于国籍因素考虑而拒绝给予利益，主要在于防止本不属于投资协定涵盖范围的投资者（如非缔约国国民、本国企业），通过在一缔约方境内设立邮箱公司并进行转投资的方式享受协定项下的利益。与基于外交因素而拒绝给予利益相比，基于国籍因素而拒绝给予利益的限制条件往往更为严格，即需要同时满足由第三方或己方投资者“拥有或控制”且在另一缔约方“无实质性商业活动”两个实体要件，而前者则通常不须以这两个条件的同时满足作为前提。
三、适用利益拒绝条款的实体要件
（一）拥有或控制（own or cont rol）
缔约方拒绝给予利益的一个重要条件是，该投资者是由非缔约方或拒绝给予利益方的投资者“拥有或控制”。“拥有或控制”一词可以说是国际投资法中最易引起歧义的用语之一。尽管 IIA 中经常采用这一表述，但绝大多数情况下均未对该用语进行解释，由此经常引起争议。例如，在控制的主体是“国民”时，是否应仅依国籍为判断标准？如果涉及投资者的双重国籍身份，应如何判断其是否适格？在控制的主体涉及法人投资者时，究竟应依股权还是管理层任命抑或其他方式，来作为“拥有或控制”的判断标准？鉴于跨国公司往往具有多层级的控制者，控制的概念应仅及于第一层级还是应该推导至最终层级，或者说究竟应“刺破几层面纱”？这种控制的时间如何确定，是应该保持持续性，还是在签署投资协定时存在第三方控制权即可？在经营过程中发生的控制权转移行为对于利益拒绝条款的效力有何影响？等等。从早期的判例来看，法院往往依据法人成立地判断而不考虑股东控制的因素，如在著名的“巴塞罗那公司案”中，[30]国际法院采取以法人成立地作为确定法人国籍的标准，而拒绝了比利时提出的依股东控制的求偿要求。尽管这种完全排斥股东控制的做法，伴随着当代 IIA 的实践发展已越来越受到质疑，但从 ICSID 晚近的仲裁判例来看，国际法就如何对控制加以判断仍呈现复杂而无规律的表象，似乎只要有利于扩大其管辖权，无论什么标准均可采用。[31]毫无疑问，条约用语的不明及投资仲裁实践的乱象，均给“拥有或控制”判断标准的实际运用带来了困惑。
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