论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(6)
当然，应注意到仍然有少量条约对“拥有或控制”的判断标准作出了指引。例如，GATS第 28 条定义条款对于判断法人的“拥有或控制”有进一步的规定：（1）由一成员的个人所“拥有”，如该成员的人实际拥有的股本超过 50%；（2）由一成员的个人所“控制”，如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[32]一些投资协定借鉴了GATS 的判断标准。例如，2011 年 9 月 22 日签署的“日台民间投资协议”在第 25 条利益拒绝条款项下用注释（note）的方式对“拥有或控制”作出了类似解释，依其规定，“拥有”意味着持有公司超过 50%的股权，“控制”意味着投资者拥有任命公司大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[33]除在利益拒绝条款项下对“拥有或控制”作出解释这一做法之外，也有一些 BITs 是将“拥有或控制”的说明放在条约第一部分的定义条款之中，如2008 年签署的《日本 - 老挝 BIT》。[34]在 ECT 中，其第 1.6 条将“投资”界定为“投资者直接或间接拥有或控制的任何资产”，对于此处的“拥有或控制”，ECT 在其解释性说明（Understandings）中指出，应“实际上构成控制，在每个具体场合对客观情形加以检验后作出判断”。[35]ECT 的解释表明，对于“拥有或控制”的解释仍应根据个案情形加以具体考量。不过，能否将投资定义条款项下对“控制”的解释类推适用于利益拒绝条款项下，仍是有疑问的。例如，在举证责任分配问题上，ECT 说明进一步指出，主张控制的投资者应对这种控制的存在负有举证责任，[36]这与利益拒绝条款项下的举证原则可能会存在着冲突。例如，在 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，仲裁庭认为，根据利益拒绝条款主张权利的缔约方应负有举证责任。[37]显然，如果一缔约方认为另一方投资者为第三方所拥有或控制，从而拒绝给予投资者利益，举证责任应由缔约方承担，而不应要求投资者提供对自己不利的证据，尽管这对于缔约方来说可能会存在困难。
此外，考察 IIA 文本可以发现，对于非缔约方、控制方等用语的文字表述，在不同协定项下也存在一些细微差异。例如，前者的表述有“第三方”（the third party）、“第三国”（the third country）、“非缔约方”（non-contracting party）等，后者的表述有“公民”（citizens）、“国民”（nationals）、投资者（investors）等。考虑到国际社会对于某些特殊的地区（如单独关税区、关税同盟和自由贸易区等）也赋予了特定的国际法主体地位，而有的投资协定（如《中日韩三边投资协定》）缔结主体有时并不局限于两国之间，使用“非缔约方”一词似乎更为准确。对于“拥有或控制”的主体而言，如果仅将之限定于自然人身份的“公民”或“国民”，而将法人排除在外，似乎也与国际投资的现实不相吻合。因此，美国 2004 年 BIT 范本所使用的“缔约另一方的投资者被第三方或缔约一方投资者所控制”这一表述更为可取，其涵盖的范围相对更大，表述更为准确。
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