论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(7)
（二）无实质性商业活动（has no substantial business activities）
利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用邮箱公司进行国籍筹划（na-tionality planning）从而成为 IIA 的“免费搭车者”。为了防止这种情况，同时又要避免“误伤”IIA 应予保护的合格投资，通常会将投资者在一缔约方境内所设立实体是否从事有实质性的商业活动，作为适用利益拒绝条款的另一项实体判断要件。
然而，正如国际法协会（International Law Association，ILA）所指出，至少到目前为止尚没有任何条约就此要求作出过进一步的解释。所以仲裁庭在该条款究竟应如何适用方面会面临困难。就其一般性的理解而言，实质性商业活动暗示着应超出法律所要求的最低的商业活动标准，例如纳税、召开股东会之类。从国际投资仲裁的案例实践来看，“实质性的商业活动”也缺乏统一的判断标准，很多案件中仲裁庭都只是简单而笼统地根据事实加以认定，对于其后案件的借鉴作用不大。例如，在 Pan American Energy 案中，根据当时企业的年度报表，BP 在美国的 50 个州拥有办公场所，雇佣了大约 37000 名员工，因此仲裁庭很容易得出其开展有实质性商业活动这一要求。[38]在 Plama 案中，原告自己承认其在注册地塞浦路斯未开展重大的商业活动，仲裁庭随后在其裁决中作出原告在塞浦路斯“明显”没有实质性商业活动的判断，但未对此判断作出任何推理。[39]同样涉及 ECT 第 17 条的 Petrobart 案中，仲裁庭也只是简单地认定原告有“实质性”经济活动，而没有深入分析。[40]在 Tokios Tokeles 案中，仲裁庭基于《立陶宛 - 乌克兰 BIT》并没有利益拒绝条款而拒绝了乌克兰有关原告在立陶宛没有“实质性商业活动”因而不构成“真正意义上的投资者”的抗辩，但该仲裁庭还附带指出，原告已经提供了一些证据，包括“财政陈述、雇佣信息以及一份 1991 年至 1994 年的产品目录”，据此可以认定原告在立陶宛有“实质性商业活动”。[41]总的来看，特定仲裁庭在案件中的表述对于标准的明确并没有太大的帮助，对于“实质性商业活动”的判断仍缺乏标准，仍只能基于个案加以认定。
四、适用利益拒绝条款的程序要件
（一）规定有事前通知及磋商程序的情形
对缔约方利益拒绝权的行使，除有以上实体要件的限制外，部分投资协定对程序要件也有具体要求，即事前通知或磋商程序。如《中墨 BIT》第 31 条、《中新 FTA》第 149 条、《中国 - 东盟投资协定》第 15 条均规定，拒绝给予利益的前提条件是“经事先通知及磋商”（Subject to prior notification and consultation）。NAFTA 第 1113 条、加拿大2004 年 BIT 范本第 18 条也有类似要求，并进一步在利益拒绝条款项下的磋商程序与条约的磋商条款之间建立了联系。例如，NAFTA 第 1113 条第 2 款规定，对于由非缔约方投资者拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者，在遵循第 1803 条通知程序和第2006 条磋商程序的前提下，缔约一方可以拒绝给予利益；[42]加拿大 2004 年 BIT 范本第 18条第 2 款亦要求对于这类投资者必须满足第 19 条透明度义务项下第 2 款的通知和磋商要求。[43]与前述《中墨 BIT》、《中新 FTA》和《中国 - 东盟投资协定》所拒绝给予利益的范围不同，NAFTA 及加拿大 2004 年 BIT 范本项下的利益拒绝条款，不仅拒绝给予非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益，而且拒绝给予与东道国无外交关系或受制裁方投资者所控制的另一方投资者利益，所以前者的通知及磋商程序适用于整个利益拒绝条款，而后者则仅规定于利益拒绝条款的第 2 款中。换言之，在适用利益拒绝条款的程序要求方面，两类投资者的待遇是不同的，对来自于无外交关系或受制裁方的投资者通过另一缔约方所进行的投资，缔约方无需经过通知及磋商即可拒绝其利益；对非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益的拒绝，则必须经过事前通知及磋商程序。关于通知及磋商要求的作用，有学者指出，它可以使得另一缔约方有机会提供受怀疑公司的相关信息，从而防止缔约一方在判断企业的真实国籍并决定是否适用利益拒绝条款时过于轻率和武断地作出决定。[44]
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