论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(8)
（二）未规定事前通知及磋商程序的情形
值得注意的是，许多投资协定在利益拒绝条款中并未明确规定通知及磋商程序。例如，尽管美国是世界上最早将利益拒绝条款纳入投资协定的国家之一，也是对纳入利益拒绝条款最为积极的国家之一，但从美国早期的 FCN 条约实践，到 1994 年、2004 年及2012年 BIT 范本及根据范本所签署的大多数投资协定，均未将通知及磋商程序作为缔约方行使拒绝权的前提要求。[45]除美国以外，其他国家签署的投资协定也有类似情况，例如 ECT第 17 条也没有通知及磋商要求。但是，没有事前通知及磋商要求，是否表示缔约方在根据利益拒绝条款行使拒绝权的时候就不需要履行任何程序呢？缔约方是否仍需要通过某种积极的行为来行使该项权利呢？答案似乎并不确定。
考察利益拒绝条款的条约用语，可以发现，在早期实践中大多使用缔约一方“保留拒绝的权利”这一表述，如 ECT 第 17 条、美国 1994 年范本。在晚近的投资协定实践中，则大多采用“有权拒绝”这一表述，如 NAFTA 第 1113 条、美国 2012 年范本第 17 条第 1 款 a 项、《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项。缔约方采用“保留拒绝的权利”（reservesthe rights to deny）以及“有权拒绝”（may deny）而非“应该拒绝”（should deny）的表述，表明利益拒绝条款的纳入并不意味着缔约方必然会拒绝此类特定投资者的投资，而只是通过条文约定，赋予缔约方采取拒绝行为的主动权。这与 IIA 通常以促进投资为目的而非设置投资障碍的特点无疑是相吻合的。不过，从文义来看，“有权拒绝”比“保留拒绝的权利”似乎要更进一步。正如 Plama 案仲裁庭所指出，ECT 第 17 条使用了“保留拒绝的权利”这一用语，意味着缔约一方“并非必须行使该项权利，甚至一直都不会行使该项权利”；而“有权拒绝”一词则不同于前者只是对于一项权利的保留，它更加明确地确立了某种权利，只要满足条件缔约方即可行使之。[46]为此，Plama 案仲裁庭驳回了保加利亚的观点，后者认为，ECT 第 17 条赋予的利益拒绝权是自动实施的，不需要东道国另行作出任何积极的行为。该仲裁庭进一步认为，利益拒绝权的存在和该权利的实施是两码事。如果东道国要实现利益拒绝条款的效果，必须采取实施该权利的行动。就其实施方式而言，该仲裁庭认为：“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式，以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此，在一个缔约国官方公报中的声明即可，或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文，甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT 第 17 条最多只能算是半个通知，如果东道国没有进一步实施的合理通知，投资者从条款本身能获得的信息太少；为了具体实现其目的，必须采取更多的步骤。”[47]于是，尽管 ECT 第 17 条并不包含一项通知及磋商要求，仲裁庭仍然认为 ECT 利益拒绝条款仅在向投资者作出通知之后才能使用。
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