论国际投资协定中的利益拒绝条款/漆彤(9)
在 Plama 案中，仲裁庭担心在没有事前通知的情况下缔约国任意作出决定，所以予以特别保护。客观来说，在利益拒绝条款有通知安排的情况下，这种担忧相对显得不那么必要。而在没有通知及磋商安排的情况下，如果拒绝的范围同时包括投资协定项下的实体权利和诉诸争议解决程序救济的话，确实存在缔约国任意作出决定的可能性。不过，如果为此而对拒绝利益方施加额外的事前通知义务，这一做法也并不妥当，理由如下：其一，在投资协定签署之时缔约方即已经自动完成对投资者的通知（或至少半个通知），因为潜在可能受影响的投资者这时就知道了，如果其通过“拥有或控制”一缔约方境内“无实质性商业活动”的企业在另一缔约方进行投资，该缔约方将会拒绝给予其利益；其二，鉴于条约本身并未包含事前通知及磋商义务的约定，不应对缔约方施加条约约定之外的义务；其三，与 ECT 仅仅“保留拒绝的权利”相比，“有权拒绝”明确地表明了缔约国可以拒绝给予权利；其四，从投资协定的性质来看，投资者私人并非条约的缔约方，条约通常仅涉及缔约方之间的权利义务安排；其五，从条文用语来看，即便在有通知安排的情况下，拒绝给予利益方通常也仅被要求针对受影响的另一缔约方履行通知及磋商义务，而无需通知潜在的未来可能受影响的投资者；其六，要求缔约方对每一项投资都进行全面考察并通知投资者落入利益拒绝的范围而不受投资协定的保护，看起来是一个不可能完成的任务，加之许多国家都没有实行严格的投资审查制，往往只有当投资者就投资协定项下的权利提起争议时缔约方才需要判断利益拒绝条款的适用；如果按照 Plama 案仲裁庭的观点，为满足事前通知义务缔约方将不得不在准入阶段就加强投资审查，这与西方所倡导的投资自由化方向无疑是背道而驰的。因此，笔者认为，只要条约没有规定，缔约方在作出拒绝给予利益的决定之前，既无须通知受影响的另一缔约方，也无须通知受影响的投资者。
（三）溯及力问题
缔约方的利益拒绝权，其效力仅及于明确表示拒绝之后的投资利益，还是可溯及适用于利益拒绝之前但却符合利益拒绝条件的投资权益？显然，对于投资者来说，利益拒绝条款是否具有溯及力，其影响效果差别非常巨大。[48]然而，几乎所有的投资协定都未对此加以明确说明，从而也成为颇有争议的问题。
就个案而言，Plama 案仲裁庭认为，尽管第 17 条的部分措辞在一定程度上表明其效果是不具有溯及力的，但仍需进一步结合条约的宗旨和目的进行解释。鉴于 ECT 第 2 条所提到的“促进能源领域的长期合作”目的，如果东道国实施利益拒绝权的效果具有溯及力，那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划，这违反了投资者的“合理期待”，进而也违反了条约的宗旨和目的，不利于能源领域的长期合作。[49]但是，仲裁庭关于 ECT 利益拒绝条款不具有溯及力的分析遭到了很多学者的质疑。例如，有学者认为，仲裁庭并没有全面的理解 ECT 的宗旨和目的，一方面，如果赋予 ECT 第 17 条以溯及力，将会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实，进而有利于“能源领域的长期合作”；[50]另一方面，第 2 条强调 ECT 应在互惠的基础上“促进能源领域的长期合作”，而只有在加入 ECT 之后所获得的实体和程序权利才能被认为是建立在互惠基础上的。[51]因此，ECT 第 17 条似乎更应被解释为具有溯及力效果。
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