论不作为的故意杀人与交通肇事致人死亡/商家泉
故意杀人罪在绝大多数情况下由作为形式构成，但不作为也可以构成故意杀人罪。不作为，刑法理论上是指行为人负有实施某种积极行为特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。法律之所以惩罚不作为犯罪，是因为不作为引起的犯罪，它的结果相当于作为的效果，刑法理论上称为等置性。也有学者称为等价性，即在否定的价值上是相同的。交通肇事案件中，行为人肇事后逃逸导致被害人死亡的，行为人的这种肇事行为能否构成先行行为而产生积极的救助义务，从而其逃逸致人死亡的是否构成不作为故意杀人罪？
实践中时常发生一些交通肇事者肇事后不及时抢救受害人或接受有关部门的处理而逃逸，从而导致受害人因得不到及时抢救而死亡的案件，针对这种情形的严重社会危害性，修订后的刑法第133条对交通肇事的犯罪行为增加了因逃逸致人死亡情节的规定，提高了法定刑幅度，为司法机关严惩这种犯罪行为提供了法律保障。但该规定所说的“致人死亡”是否包括了故意杀人的行为，逃逸致人死亡的是否可能构成不作为故意杀人罪，在实践中存在争议。我们认为，行为人肇事逃逸致人死亡的行为存在以不作为故意杀人罪定罪的可能性。
一、犯罪构成角度简单区分
1、不作为故意杀人之犯罪构成
从刑法理论上，所谓不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务）且能够履行该义务情况下没有履行该义务，因而具有严重的社会危害性应受到刑罚处罚的行为。
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备故意杀人罪的一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：第一，行为人负有阻止他人死亡的作为义务。行为人有阻止他人死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，是构成不作为故意杀人罪的基础和前提，反映出了不作为故意杀人罪的本质特征。同时也是确定主体是否具有犯罪主体资格要件的条件，如行为人不负有法律上的作为义务，则其不实施行为的状态不受到法律的追究，不承担法律责任，但可能承担其他责任，如受道德谴责。第二，行为人有履行义务的条件和能力，却没有履行这种义务。综合行为人当时所处的客观环境，行为人如有履行义务的能力和条件而没有积极的去实施的话，则说明其不作为具有社会危害性，也反映出行为主体具有一定的主观恶性和人身危险性。第三，行为人的不作为产生了被害人死亡的严重的社会危害结果。行为人的不作为致使刑法所保护的合法权益受到了侵害，当然这种侵害必须达到动用刑罚予以惩处的程度，也表明行为人的不作为必须和危害结果之间具有刑法上的因果关系，不作为是导致危害结果产生的原因。
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