商业秘密的法律保护/商家泉(10)
（二）反不正当竞争法中存在的问题
我国《反不正当竞争法》规定的赔偿标准是“侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”通常情况下，如果行为人在侵犯商业秘密期间因侵权所获得的利润难以计算的话，依上述规定将没有办法进行赔偿。事实上行为人为逃避法律制裁，往往采取生产经营不做帐或做假帐、隐蔽生产场所、及时转移相关资产等种种恶劣手段，使得查清其违法所得十分困难、甚至不可能。这种情况下，司法裁判往往只能从形式上要求行为人停止侵犯，所确定的赔偿额也往往与行为人非法所得相去甚远，有利可图的行为人是不会停止再次侵犯的。采用此种赔偿标准可能导致所获赔偿不足以祢补权利人的损失，这显然有悖公平原则。在我国现行法律中，除了《消费者权益保护法》第49条规定了增加一倍赔偿内容之外，其它法律中都没有惩罚性赔偿的规定。在法学界，关于违约责任是否应当规定惩罚性赔偿还存有争议。即使在侵权领域内，是否要规定惩罚性赔偿也有很大分歧。这种“等价”赔偿制度不利于对商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍不足以对其产生惩戒效果。如果法律只满足于事后补偿，就可能纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式获得不当得利。
（三）商业秘密的构成要件及保护范围的限制
根据TRIPs第39条对“未披露信息”的定义，其构成要件包括：“价值性”和“秘密性”和“受控性”。而《反不正当竞争法》所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、“保密性”“价值性”、“实用性”、。这一要件在司法实践中容易产生一种认识：即阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护。由此看出，我国法律对商业秘密的要求严于TRIPs和美国等国家相关法律的要求。
（三）对商业秘密保护的法律救济存在不足
由于商业秘密是一种不公开的、未经登记的权利，具有秘密性，在侵权诉讼中要证明对方存在侵权行为非常困难。由于反不正当竞争法将侵犯商业秘密视为一种对法定财产权的侵犯，而根据民法侵权理论，侵权责任的构成要件必须包括：有损害事实发生、被告主观上存在过错、被告行为与损害存在因果关系。还应以证明商业秘密的存在为前提，举证比较困难。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》可以通过“接触”加“相似”的原则推定侵权行为。但首先，这种推定并不意味着举证责任倒置，因为还是要由权利人首先完成初步的举证责任。其次，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》作为部门规章，其效力层次不能成为分配举证责任倒置的法律依据，而应以法律或司法解释的形式进一步明确。
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