商业秘密的法律保护/商家泉(12)
如果被动获得商业秘密的一方将该商业秘密转让给第三人，此时对于接受方来说，是否承担责任以及如何承担责任呢？笔者认为应具体情况具体分析。如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告未作改动的话，因为在这种情况下，出让人和受让人都明知该商业秘密并非属于出让人，构成违反《反不正当竞争法》第十条第二款所规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的情形，此时那么出让人和受让人应共同承担法律责任。如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告作了修改，使得受让人有理由相信对方就是该商业秘密的权利人，并因为受让该商业秘密而向出让人支付了对价，那么其系善意有偿的第三人。在这种情况下，该商业秘密的真正权利人和善意有偿第三人所受到的损失都应当由过错方当事人，即出让人承担。
（二）《反不正当竞争法》存在问题的建议——确立惩罚性赔偿责任和选择惩罚性赔偿的权利
在这里笔者主要围绕上述《反不正当竞争法》中存在的问题，就侵犯商业秘密行为所应承担的赔偿责任，提出如下建议：
1、确立惩罚性赔偿责任。在权利人的损失或行为人的违法所得经评估机构评估也难以确定或计算并经司法机关依法认定的情况下，适用惩罚性赔偿责任确定赔偿额。惩罚性赔偿的标难可以商业秘密的价值为基数，按一定的比例关系合理确定。
2、有条件地适用选择惩罚性赔偿的权利。所谓的条件是指在依第20 条所确定的赔偿额明显低于或可能低于合理的惩罚性赔偿的情况。由于损失评估的盖然性，依第20 条所确定的赔偿可能不足以弥补权利人的实际损失。赋予权利人赔偿方式选择权，不仅有利于维护其合法权益，也可有机协调两种赔偿方式之间的冲突。
3、从我国《刑法》第219 条的规定看，侵犯商业秘密犯罪的最高刑期仅为七年有期徒刑，与危害越来越大，作案手段越来越恶劣的侵犯商业秘密的犯罪行为不相适应。因此建议将《刑法》第219条第一款修改为：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成巨大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
因此，就商业秘密的损害赔偿而言，应当将受害人的实际损失与侵权人在侵权期间因侵权行所获得的利润规定为选择关系，由受害人选择。建议引入惩罚性赔偿的规定，同时对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制，以体现双方权益的均衡。
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