试论名实不符的房屋转租条款的性质与效力/李刚(2)
二、合同中约定的“不得转租”条款的性质与效力
对于当事人约定的“未经同意不得转租”的条款，有意见认为其是违约责任条款，承租人未经出租人同意转租房屋的，转租合同有效，但是承租人须向出租人承担违约责任；也有意见认为其是授权条款，其认为租赁合同的签订含有出租人对承租人身信赖利益在内，因而合同中约定可以转租的即视为出租人对承租人进行了授权，如果规定了“不得转租”条款，则视为承租人没有权利对外出租，否则为无权处分合同；还有意见认为应该正确认识当事人对于合同转租的约定与《解释》16条法律推定同意条款之间的关系，即是优先适用推定同意的法律拟制条款，还是优先适用当事人之间的约定？
首先，就违约责任说而言，笔者认为“未经同意不得转租”的条款，是否具有违约条款性质，需要结合合同的具体约定来认定，不能以偏概全。如果当事人之间约定了擅自转租的违约金、解除合同或者赔偿条款等违约责任形式的，则具有违约责任条款性质，如果只是规定了不得转租，并没有规定后果或者违约责任的，是否具有违约责任条款仍不明确。而且从其法律性质而言，不得转租条款，不但是违约责任条款，而且是重大违约责任条款，具有决定原租赁合同与转租合同效力的性质。
其次，就授权条款说，笔者认为，虽然出租人和承租人签订租赁合同在很多情况下基于对于承租人的信赖，但是即便基于此，在合同中是否约定不得转租条款，也无法表明承租人是否获得了出租人的授权，两者之间没有关系。
最后，应该正确认识当事人之间关于转租条款的约定，按照合同法的精神和原则，当事人之间的约定明确且不违背法律法规的强制性规定即合法有效，应该适用当事人之间的约定。而《解释》16条并不是法律法规中的强制性规定，其从性质上属于最高人民法院为了处理案件而作的法律推定，属于一种司法技术，但是其有明确的适用前提，即当事人之间没有约定或者约定不明确。而一旦约定明确，法律行为的效力和责任也是明确的，不需要适用司法推定技术。因而当事人之间若有约定且明确时，则约定应该得到遵守；当事人之间约定了擅自转租可以解除合同或者确认转租合同无效的，而没有规定权利的行使期间，或者仅约定了不得转租的，或者对于转租没有约定的，才可依照《解释》第16条的规定予以补充适用，从而稳定法律关系，促进交易。可见，《解释》第16条虽然是特殊条款，是一种法律的推定，但是并不是适用于所有的当事人知道或者应当知道的情形，而只适用于当事人对于转租的责任和后果没有约定或者约定不明的情形。
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