涉外贴牌加工中的商标侵权问题探讨/黄燕娟(3)
对于涉外贴牌加工行为，由于贴牌产品全部销往国外，不会引起国内的相关公众产生混淆，外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件，从某种意义上来说，直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件，理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾，大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位，把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看，这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来，应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先，虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件，但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞，易导致执法者难以作出准确的判断。其次，近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注，淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位，有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提，恰恰符合这一新的趋势，更具有前瞻性。但在笔者看来，商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的，淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集，对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性，但过于超前将无法适应现实的需求，效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素，我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因，消费者混淆为果，司法解释的规定有倒因为果之嫌，易导致判断结论与生活常识不符，裁判说理前后矛盾的现象发生；最后，虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置，但也最具争议，由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩，扩大了法官自由裁量，容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性，才有助于达到个案衡平，才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧，从世界范围看，虽然各国对混淆认定的立法例有所区别，但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。
（二）何为“商标的使用”
我国《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定，将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。
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