涉外贴牌加工中的商标侵权问题探讨/黄燕娟(4)
对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”，一直存在不同的观点。一种观点认为，在加工过程中贴附标识的行为，即属于商标使用，该行为完全符合条例之规定；另一种观点则认为，由于贴牌加工的商品不在国内销售，在国内市场不发挥识别商品来源的功能，未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。
就商标法的理解和适用而言，许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性，即使注册的商标，若不再具有识别性，也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权，不管是臆造商标，还是非臆造商标，都是社会符号的组成部分，人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。
我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围，而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用，这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第（一）款的适用范围，将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题，在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中，这点无疑是值得肯定的，因为只有在商业活动中，在销售流通环节，当商品进入市场，走进消费者，商标的标识属性才得以发挥，相关消费者才能借助商标区分商品的来源。
贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上，形式上符合条例的商标使用的描述，但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中，不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥，相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内，商品流通环节在外的特殊贸易形式，与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中，无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点，笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品，其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此，笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。
（三）侵权行为的成立是否以损害发生为必要
所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为，既有侵害行为的存在，自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第（五）项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定，表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能，损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来，商标侵权行为的成立须以损害发生为必要，商标保护一般基于两种层次，一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防，一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律：存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失，当然也有未实际发生损失，但存在损失可能性的情形。
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