刍议我国民事抗诉中检察机关调查取证权之建构/吴新苗(4)
第四，当事人原审中已经向法院申请调取且符合条件，但原审法院未予调取的证据。该类证据通常涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。在当事人提出合理申请，原审法院未调查收集依法应调查收集的证据的情况下，检察机关行使调查取证权，可以消除那些当事人客观上举证不能因素带来的消极影响，从而使其能够获得依法应该得到的证据，平衡了当事人双方的诉讼权利，使他们在再审诉讼中展开真正平等的辩论与对抗。这类情形下赋予检察机关一定的调查取证权在实务中也得到了支持，最高检《办案规则》第十七条列举的四种可以调查取证的情形，第一项即是“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”，江苏[10]等地方性的司法指导意见亦支持此种情形下检察机关的调查取证权。
第五，人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，即法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵，包括证据形成来源不合法和证据本身系伪造、变造两种情形。当事人在原审庭审中对上述证据提出了质疑或反驳,而原审法院却偏听、偏信了上述伪证予以定案。那么,在此情形下,检察机关通过调查取证来进行判断是对原审审判人员工作失误的弥补，是非常必要的。如不进行必要的调查,就难以揭露当事人伪造或变造证据的事实,也无法针对这类错误裁判提出确有依据的抗诉，浪费司法资源。这种情形下赋予检察机关一定的调查取证权已为最高检《办案规则》及地方司法指导意见所规定[11]。
最高检《办案规则》第十八条还还规定了一种可以调查取证的情形，即当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辩时，检察机关即行使调查取证权有越俎代庖之嫌，应当明确检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。“当事人动动嘴，法官跑断腿”是诉讼制度不健全条件的产物，现在强化当事人举证责任，是完善证据规则的必然要求。《民事诉讼证据的若干规定》不再将“当事人提供的证据互有矛盾、无法认定的”作为人民法院依法应当调查收集证据的条件，当事人举证相矛盾致使难辩真伪时，原审法院判决负举证责任的当事人承担败诉后果，符合结果意义上的举证责任规则，不应当属于认定事实错误，因此《办案规则》的该项规定不尽科学合理，建议将来完善。
四、抗诉中检察机关调查取证权的启动与行使
目前我国法律、司法解释均未对检察机关办理民事抗诉案件时调查取证权的启动方式作出具体明确的规定，实践中启动方式大致有两种：一种是由检察机关自己主动发动，一种则是因当事人的申请启动。实践中，检察机关对此项权力的行使随意性较强，只要检察机关认为有证据没有查清核实即开展调查。
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