论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(10)
3．侵权主体表述的修改建议
著作权法修改草案第六十九条第一款将网络服务提供者限定于为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的提供者。据此难以区分为自己信息和为他人信息提供服务。结合前述分析，只有为他人信息提供服务的网络服务提供者才能适用免责条款，故建议将该款改为：“网络服务提供者为他人信息提供网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”相应的，《侵权责任法》第三十六条后两款中的网络服务提供者均应作此狭义解释，以区别于该条第一款中为自己信息提供服务的网络服务提供者。对于网络传播权司法解释而言，建议将其第二条中的移动通信网改为电信网，这既能囊括其他基础电信业务及增值电信业务中为他人信息提供的服务，又能使互联网信息服务这一增值电信业务在归类体系上更为合理；建议在第三条中增加交互式传播的表述，以排除非交互式传播，可考虑将该条改为：“网络服务提供者为他人信息提供服务时，适用相应的免责条款，否则应与其他侵权主体一样承担侵权责任。”
三、责任构成要件与免责条款
（一）责任构成要件的复合性
在界定了网络服务提供者的涵义后，还需要理清责任构成要件与免责条款的关系，只有这样才能解决网络服务提供者侵权的特殊性与一般法的关系。在这个问题上，不少著名学者采用了反对解释的方法，将《侵权责任法》第三十六条网络服务提供者的侵权责任归纳为通知规则和明知规则。如果网络服务提供者只有一种可能的免责情况，那么这种反对解释是成立的。而事实并非如此。《网络传播权条例》为不同类型的服务者规定了各种免责条款。网络传播权司法解释多个条文也以复合的形式来描述网络服务提供者侵权责任的构成要件。可见，解决构成要件与免责条款的关系需要应用其他的解释方法。
不少学者和司法界人士主张，网络服务提供者侵权应适用侵权责任构成要件的四要件说[15]。这种观点应辩证对待。我们承认，该观点有值得肯定之处。从国内外的立法和实践来看，网络服务提供者侵权通常应适用一般法的规则。但是，若仅从这个角度来看待网络服务提供者侵权责任的条款，不免有将网络服务提供者等同一般侵权主体之嫌。网络服务提供者侵权之所以被规定在《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中，是因为它具有明显不同于其他一般侵权主体之处。这一特殊之处在于，判定其侵权责任时应适用免责条款。因此，如果仅注重网络服务提供者的共性，而没有考虑其个性，无异于否定特别侵权责任条款的立法价值。但若过分强调其个性，而忽视甚至抛弃了共性，则脱离了分析侵权责任的基础。目前，我国立法和学术界在网络服务提供者侵权问题上过分强调共性，而对个性重视不足。这才造成了《侵权责任法》、著作权法修改草案、网络传播权司法解释仅规定了侵权责任的构成要件，而没有规定相应的免责条款。网络传播权司法解释看似强调网络服务提供者侵权责任构成要件与众不同的个性，实际上它未区分为自己信息和为他人信息提供的服务，将选择、修改等行为要件当做主观要件，从而误将一般法上的自己责任当做由特别构成要件引致的特殊责任。
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