论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(11)
由于立法与理论未能很好地定位网络服务提供者侵权责任的构成要件，因此，实务界对侵权责任的判定存在较大的随意性，其主要表现为对同一侵权责任构成要件采取不同的判断标准。仅就通知与侵权责任的关系来看，不同案例的标准不一：对于通知后未履行移除义务是否构成侵权，有的判决认定构成侵权，也有的认定不构成侵权，还有的认为，即使在接到通知后履行了移除义务，如果确实造成了损害，仍须承担损害赔偿责任；通知的时间标准也各不相同，有的认为接到律师函后不删除即为侵权，也有的认为在提起诉讼时删除不构成侵权。综上，不论是从理论上，还是实践上来讲，将网络服务提供者侵权责任构成要件作简单化、孤立化的理解存在诸多弊端。
（二）免责条款与归责要件的关系
德国学者认为，网络服务提供者对其所传输，或者临时及长期存储的他人的信息所承担的责任不应过于苛责，他们的责任应予以减轻。这一见解在德国、美国、欧盟等国家和地区的网络立法中得到了充分体现。这些立法多采用特别法的方式来限制或免除网络服务提供者的侵权责任，也有人将这些免责条款称为安全港条款。此外，它们还设专条，免除了网络服务提供者监管和发现有害信息的义务[16]。这些免责条款并非责任构成要件，它们仅在判断网络服务提供者能否免于承担损害赔偿责任时适用，并不适用于其他责任形式。
我国立法对待免责条款的态度与国外法截然不同。《侵权责任法》仅规定网络服务提供者侵权责任的构成要件，而未规定其免责条款。一些特别法，如《网络传播权条例》第二十二至二十三条，著作权法修改草案第六十九条第二款前半句，虽然对网络服务提供者的免责条款不同程度地进行了规定，但这些规定仅适用于信息网络传播权。实践中，法院常援引免责条款作为侵权责任的归责要件。由此来看，免责条款和归责要件的关系亟待研究。
1．国外法上免责条款的作用
国外立法与判例将免责条款仅作为是否进行侵权责任判定的前提条件，即根据这些条件不能免责时，再按照一般法的规则来分析其是否构成侵权。例如，《千禧年数字版权法》第512（1）款明确规定，“服务提供者的行为未能达到享受本条规定的责任限制的资格，并不在服务提供者根据本法提出的其行为不构成侵权的抗辩或其提出的其他任何抗辩时，对其有负面影响”。这表明，网络服务提供者的侵权责任应适用一般法，但是在根据一般法确定其侵权责任之前，须先衡量其是否具有免责情形。可见，免责条款并非独立的责任构成要件，不能依据免责条款判定网络服务提供者必然承担侵权责任。
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