论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(12)
尽管德国少数学者认为，免责条款可作为与责任构成要件相结合的责任修正条款，在判定网络服务提供者主观过错及归责的因果关系方面发挥作用，不过，这种观点并没有被德国立法机关及联邦法院所采纳[17]。德国立法机构明确指出，网络服务提供者的责任限制条款并不能作为民事或刑事责任的依据，也不能扩展这些领域的责任，责任判定必须以这些领域中的一般性规定为准。在应用这些一般性规定认定网络服务提供者的责任之前，必须根据这些责任限制条款来检验，网络服务提供者是否可以据此免责（注：BT-Drucks. 14/6098,S.23.）。即便网络服务提供者根据一般条款应承担侵权责任，但如果它能够援引这些免责条款，那么其应当免责。由此可见，免责条款是维护网络服务提供者利益的一种特殊措施，它们使得网络服务提供者不必陷入动辄得咎的赔偿诉讼之中。免责条款与一般的责任构成要件相比具有优先适用的比较优势。因此，德国法将免责条款的此种功能称为过滤功能，将免责条款称为过滤器[18]。
2．我国免责条款的作用
与国外立法相比，我国有关网络服务提供者侵权责任的规定存在如下问题：一方面它们没有对各类网络服务提供者的免责条款进行全面规定，另一方面也未解决与信息网络传播权有关的免责条款能否类推适用的问题。著作权法修改草案第六十九条仅规定了通知加移除的免责条款。通知加移除是仅适用于部分网络服务提供者的免责条款之一。著作权法修改草案却将这一免责条款适用于所有的网络服务提供者，并将违反它的后果规定为侵权。这种以偏概全的做法不仅与《网络传播权条例》中关于免责条款的类型化规定相冲突，而且它还将免责条款和归责要件混为一谈，这种立法技术存在重大缺陷。国家版权局在该草案的修改说明中谈到，草案“概要规定了通知移除程序，其具体内容还规定于《网络传播权保护条例》中”。“考虑到信息网络传播权和追续权的内容相对比较复杂，因此授权国务院另行规定。”这种前后模棱两可的表述使人难以分辨，关于信息网络传播权的有关立法究竟应重新制定，还是仅须对《网络传播权条例》进行修订？不论是哪种情况，该如何处理网络服务提供者的免责条款与网络传播权司法解释中的归责条款之间的关系呢？
著作权司法解释第六十九条的上述规定很可能受到《侵权责任法》第三十六条的影响。因为它们均采取了以责任构成要件为主的立法模式，而没有采取以免责条款为核心的立法方法。虽然这两个条文的内容略有差异，如知道的涵义与责任范围不同，但它们皆将主观要件作为判定网络服务提供者侵权的唯一标准。不过，有学者持有不同观点。他们将《侵权责任法》第二款和第三款解释为免责条款，但这种理解并不符合法律解释的逻辑。理由和前面关于反对解释不能成立的原因相同，因为任何一种网络服务提供者的免责条件均不止一种，它必须符合全部条件才能免责。反过来，即使它不符合某个免责条件，也不必然承担责任。这表明，某一免责条件与责任承担之间并不存在逻辑上的必然关联。
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