论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(13)
由于我国未规定《网络传播权条例》可应用于其他侵权领域，因此，法院审理诸如人格权侵权等案件时，并没有援引上述免责条款来讨论免责事由。相反，不少法院常引用免责条款作为信息网络传播权侵权的归责要件（注：北京市高级人民法院（2007）高民终字第1190号）。可见，免责条款不仅未能发挥其应有的作用，反而被误作归责条款。由于《网络传播权条例》中大量免责条款被网络传播权司法解释直接规定为归责要件，因此一旦该司法解释获得通过，则相应的免责条款的地位更是岌岌可危。
3．责任构成要件与免责条款的关系
既然上述方法难以很好地解释《侵权责任法》和著作权法修改草案等规定的责任构成要件，那么不妨借鉴国外法的做法采取目的解释的方法。我国立法规定网络服务提供者侵权责任的目的，并非为给网络服务提供者强加更重的义务和过多的责任，从而阻碍网络的发展。相反，这些规范性文件均强调要保护网络服务提供者的利益，促进互联网、电信网和广电网的发展，促使我国信息化水平的提高（注：参见最高人民法院法发[2011]18号、《互联网信息服务管理办法》第一条、《互联网新闻信息服务管理规定》第一条等）。这说明，目的解释的方法符合我国网络立法的宗旨。
从这一目的性解释的思路出发，应确立网络服务提供者免责条款的核心地位，而不应以归责要件作为责任判定的重点。在此基础上，可准予类推适用《网络传播权条例》中的免责条款，将其与《侵权责任法》、著作权法修改草案中的责任构成要件条款结合起来，并综合运用侵权责任的一般理论来判断网络服务提供者的侵权责任。也许有人会问，这种解释是否会泛化《侵权责任法》、著作权法修改草案关于网络服务提供者侵权责任的规定？因为这两个法规均只规定了通知、知道后不采取移除措施即构成侵权，而采目的解释不仅将扩充免责的可能性，而且会使这两个法条规定难以落到实处。其实，这种担心是多余的。原因在于，正如《网络传播权条例》的立法者所言，通知加移除不过是一种保护被侵权人的一种简易措施，并非最终的权利纠纷解决途径[19]。这表明，被侵权人和侵权人之间是否存在侵权事实，并不能通过这个简易措施得到证明。侵权人采取了移除措施，仅有可能免除自己的损害赔偿责任，并不表明其不会再承担其他形式的侵权责任。换言之，通知只是给网络服务提供者免责提供了一种可能性，并不必然构成侵权的前提条件。如果网络服务提供者接到通知后，审查认为不存在侵权而未采取必要措施，不能认为其构成了侵权。
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