论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(14)
就知道这个主观要件而言，它同样是为给网络服务提供者提供更有效的免责途径，而非加重其侵权责任中的注意义务。学者们对这个问题争议颇多。多数学者并不认同主观要件可以免责的提法，相反，他们认为过错包括故意与过失，即明知与应知，并以理性人的标准来判断应知[20]。个别学者主张知道以明知为限，不包括应知[21]。实际上，理性人标准即一般的过失标准，不仅包括了重大过失，也包括了轻微过失。这与这些学者所主张的，侵权事实非常明显才构成应知明显矛盾。这些学者仅考虑了归责的问题，而未曾注意，若采理性人标准，则网络服务提供者就不能再以自己主观上不知道而免责了。这显然既不符合国际上的通常做法，又不符合我国特别法的规定。因为，以理性人的标准来要求网络服务提供者将加重其注意义务。美国学者认为，只有当网络服务提供者对明显构成侵权的事实视而不见，或者袖手旁观做鸵鸟状时，才构成明显的应当知道[22]。这其实是降低了对网络服务提供者注意义务的要求。德国、欧盟的立法均明确规定，网络服务提供者不负有一般性的监管义务和发现违法信息的义务。这说明，网络服务提供者并没有预见和避免侵权行为发生的义务，也不承担一般性的调查义务。
可见，网络服务提供者的主观要件标准应当低于一般侵权法中的注意义务，而不是高于或等同于其注意义务。这种理解更符合网络服务提供者技术中立性的特点。从这个角度来看，《侵权责任法》第三十六条第三款和著作权法修改草案第六十九条第三款中的知道均应做限制解释，而不应做扩大解释。特别是著作权法修改草案第六十九条第一款规定，网络服务提供者不承担审查义务，已经表明其不负有对违法信息的应知义务。因此，该条第三款中的应知就不应笼统地解释为应当知道，而只能解释为对一般人均能认知的、明显的违法信息的应当知道。
四、结语
虽然网络服务提供者不断通过各种途径来营利，互联网上免费的午餐逐渐减少，但是，互联网毕竟是一种高速、便捷、经济的信息传输、人际交往、商务合作、休闲娱乐方式，它已经成为我们生活不可缺少的组成部分。同样，电信与广电网服务提供者也提供少量的免费服务，以此来提升用户对其服务的忠诚度。因此，尽可能地减少网络服务提供者的经济负担与法定义务，促进其良性、快速发展，既有利于网络服务提供者个体的发展，又符合社会共同利益的需要。基于这一考虑，应充分发挥免责条款在网络服务提供者责任判定中的作用。
就立法而言，我国已将网络服务提供者作为特殊侵权主体，并在特别法中承认了网络服务提供者免责的可能性，认可网络服务提供者不承担事先审查义务。从实务来讲，法院也没有仅根据免责条款来判断网络服务提供者是否应承担损害赔偿责任，而是根据其是否具有主动对他人信息实施选择、干预行为、是否造成损害后果等条件来予以综合判断。这说明，判例已经认可网络服务提供者应优先适用免责条款，而不是将免责条件直接用作责任构成要件，只有在不能免责时，才根据一般法的规则来判定其侵权责任[23]。不过，应当看到，要根本扭转现行以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任理念并非易事。从国外法的发展路径来看，有两条经验可资借鉴：一是强化判例法的作用，二是制定专门的网络服务提供者法规。前者有利于我们从实践中把握网络服务提供者在责任构成方面的共性，并将行之有效的方法转化为立法；后者是一项系统工程，需要整合目前的网络服务提供者侵权责任的规范性文件。虽然信息网络传播权过去一直是网络服务提供者侵权责任立法的重点，但是，随着“三网融合”进程的加快，以网络用户为主导的网络利用模式将逐渐形成，相应地，网络服务提供者提供他人信息服务的功能也将增强。我们有理由相信，不久的将来，伴随我国《电信法》的出台，以及广播电视管理法规的修订，统一的网络法距离我们将不再遥远。
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