论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(4)
（二）侵权责任规范“双轨制”的潜在危害
前文已经指出，我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看，《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权，而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲，网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范，而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话，其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来，网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害：
1．不同规范间的适用顺序及效力
网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条：
（1）红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则，仅适用于具有存储功能的网络服务提供者，如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定，当有明显的侵权事实存在，而上述网络服务提供者视而不见，不采取任何措施时，将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者，且仅限于对损害赔偿责任的排除，不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知，并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件，这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》（草案）曾规定了应知，但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定，仅规定了“知道”。这表明，《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。
（2）通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定，是有其用意的。虽然该规定尚不完善，但它希望区分主观过错的程度，即恶意（积极追求）与获悉（被动知道），并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈，这不仅修改了红旗条款的含义，扩大了其适用范围，而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。就过错程度而言，该司法解释规定的教唆、帮助显然属于积极追求、主动实施侵权行为，而被通知或告知侵权事实的存在，其过错程度明显较低。网络传播权司法解释对主观要件的一体性规定，不仅将使那些主观上没有故意的网络服务提供者失去免责机会，而且会使它们因未能在极短时间（1-5天）作出反应而被迫承担侵权责任。
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