论网络服务提供者的侵权责任/鲁春雅(6)
为规避侵权责任规范“双轨制”的潜在风险，应深入检讨“双轨制”的形成原因，从而找到相应的解决办法。既然网络传播权司法解释、著作权修改草案及《网络传播权条例》中的侵权责任均以信息网络传播权作为核心，那么非常有必要探究信息网络传播权的真正含义，从而分析信息网络传播权的保护规范能否类推适用到其他领域。另外，相关规范性文件均未界定网络服务提供者的涵义，这个术语又并非从信息网络传播权一词中自然衍生而来，那么探讨网络服务提供者的范围就成为另一个剖析上述规范性文件的必要任务了。
二、侵权主体的范围
（一）信息网络传播权与向公众传播权
1．信息网络传播权的由来
为适应我国加入世界知识产权组织的需要，2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第十二项首次规定了信息网络传播权。它是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。虽然该法没有界定信息网络的含义，但由于第十条第十一项规定了广播权，将有线或无线广播的传播方式排除在信息网络传播权之外。由此可知，该法中的信息网络不应包含广电网。信息网络传播权作为一种著作权中的财产权，其与网络服务提供者的联系始于《网络传播权条例》。该条例的立法者认为，网络服务提供者作为提供互动式传输行为的提供者，主要指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息目的提供服务的机构，包括经营性互联网站、电信公司和通过信息网络提供交互式广播电视节目的电台、电视台[6]。据此，条例中的网络服务提供者包括了互联网、电信网和广电网中提供交互式服务的服务提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作权司法解释中一直使用了网络著作权一词，并将网络服务提供者限定为互联网服务提供者。不过，从判例来看，通信服务提供者也属于网络服务提供者范畴，并且信息网络传播权与网络著作权常被用作同义语。网络传播权司法解释摒弃了网络著作权一词，改采信息网络传播权，并明确了信息网络包括广电网、互联网和移动通信网。这便将网络的范围由互联网扩大到了广电网和移动通信网。但是，根据《电信业务目录》（2003），移动通信网仅是基础电信业务中的一种业务，电信业务除了基础电信业务，尚包括增值电信业务，而我们最为熟悉的互联网信息服务被归入第二类增值电信业务。即使就信息网络传播权的范围来看，网络传播权司法解释也没有说明，其所称的信息网络传播权与著作权法修改草案中的用语是否一致。在著作权法修改草案中，信息网络传播权的定义被进一步扩大，直播、转播也被列入其中。
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