占有制度溯源与现代民法之借鉴/季境
内容提要: 民法上的占有制度具有罗马法、日耳曼法“混合体”的特点。罗马法在占有与所有权关系的基础上，将占有作为财产法的补充及调和性制度，从占有心素构成入手，通过“诚信”、“善意”将道德因素引入占有制度，并通过占有保护方式上的多变性，满足罗马人基于物尽其用的公共政策及稳定社会制度的需要。日耳曼法以利用为核心的占有观念，由此形成多重占有以及由此导致财产交易方式上的特点，“以手护手”制度由此形成并成为现代民法交易制度的基石。占有溯源对于明晰我国物权法有关占有的种类及保护方法的规定，具有重要意义，有助于对该制度及法的价值追求进行背景性解读及分析。
一、占有制度溯源的实践价值与路径
我国《物权法》专章规定了占有，将占有区分为善意占有、恶意占有，有权占有、无权占有等，并确认了占有的物权保护方法及债权保护方法。对此，理论上存有疑问：具备何种特征的自然事实会与法律规范竞合成为法律事实？虽有学者认同占有性质为法益的观点，并进而认为“要从根本上保护法益享有人，唯有赋予法益享有人保护请求权才能真正起到私法救济的功效，”[1]但对于占有为什么能成为侵权行为法的客体而适用债权保护方法并无理论上的诠释。以善意取得和取得实效制度为例，法律牺牲一种权利保护另一种利益合理性何在？法律又是如何完成这一利益衡平的设计并对之进行理论说明的？实务中也很难把握占有的保护方法的适用，以及善意、恶意的区分在占有保护上的不同。目前基于债权、物权法律关系而产生的占有，在现有相关制度中有法律规范可循的情况下，《物权法》单设一编并专章规定占有的意义何在？在实践中又如何掌握这一法律制度的运用呢？对上述问题的回答是一个庞大的系统工程，通过对占有制度溯源的方法寻找答案不失为可取的路径。
谈及占有，学者几乎都要将该制度追溯到罗马法和日耳曼法，因二者对占有制度确立的背景及观念上的差异，使占有在诸多学说及争议的基础上变得更加复杂。大陆法系占有制度以德国为典型，“现行德国民法兼采罗马法上的possessio与日尔曼法上的Gewere，创造了混合的占有制度，大体言之，以日尔曼法上的Gewere较占优势”[2]。可见，日尔曼法之Gewere在占有制度历史演进中的地位不容忽视。近现代占有制度中的权利推定、重叠的占有（如直接占有与间接占有、自主占有与他主占有）及善意取得制度等，都是继受日尔曼法Gewere的结果。另外，近现代的登记制度也与日尔曼法的占有制度有密切的关联[3]。大陆法系在遵循罗马法传统完成法律制度构建同时，也适应经济发展需要对某些制度进行了改进，这往往取决于特定时期的价值选择，占有则突出地体现了民法的这一社会关系调节器的特点。当立法者利用占有这一工具去调和利益冲突，赋予占有公示公信力的同时也赋予了不法者骗取利益的道具，这就需要以占有的特征、性质去解释其合理性。如果仅仅出于交易安全的需要，对动产公示方法，我们选择的绝不是占有！因为，“占有之事实状态作为昭示物权的方式相当不可靠”[4]，这一点，日耳曼法和罗马法所有权转让之“程式”[5]就是历史的回答。是什么让我们作了这样的选择？漫长的历史演进很难以“因为”作答。欲完成某一制度构建，既要考察现实需要，又要追踪历史发展足迹，寻找一个准确的立足点，完成其合理性、现实性、自洽性、缜密性的理论架构，并使其能真正地融入现实生活。
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