占有制度溯源与现代民法之借鉴/季境(2)
人类解决问题的方式不论是空幻的，还是应世的，无不来源于自身意识及社会生活的经验。所谓超验也是遵循历史足迹，对某种现象的抽象、完善、缜密化。因此对今天我们所面临的一些问题进行思考时，终须从类似的历史解答中寻找出路，经过一定程度上方法的变异运用于现实，其途径就是探寻历史上观念的成因，并寻找对现实问题的参考性求解。
二、占有制度在罗马法上的追溯
在近代法国、德国、日本和瑞士的民法典中，均设有占有的章节或条款，其所有权的定义中并不包括占有。我国《物权法》也遵循此体例，第五编第十九章规定了占有，且未包括在所有权一章。而《苏俄民法典》、我国台湾地区“民法典”中的所有权包括占有，是以“占有”为基础的。[6]1996年生效的《越南民法典》关于所有权的相关条款中，所有权可包括“占有”，也可不包括“占有”。尽管上述各国民法典之占有立法（理论）都是以罗马法为基础，但在占有与所有权之关系及占有在民法体系中的位置这一问题上，近代各国立法仍各取其一端，反映了不同的立法（理论）取向。后世学者对占有的研究及对占有基本理论的认识分歧主要表现在对占有的性质、成立条件、占有令状的起源和存在的理由、占有令状的种类等的认识方面，尤其是罗马法占有制度中诚信及善意的特质对后世民法的影响巨大。
（一）罗马法占有观念背景考察
对罗马法占有的考察最早可以追溯到《十二铜表法》。《十二铜表法》把不同时代的不同事物加以重叠，是对习惯法的汇编，是“一切公法和私法的渊源”。[7]《十二铜表法》尽管未对占有予以定义，但从其有关所有权及占有的规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念：其第六表就定为“所有权和占有”，共11条，第三条为“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年”；第四条“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。[8]这是对占有时效的规定。另在第七表“土地和房屋（相邻关系）”、第八表“私犯”及第十二表中均有对占有的规定，都是指对物予以实际的控制。[9]
《十二铜表法》将占有与所有权分别做出规定，而且占有同样适用于财产与妇女，这和罗马法上占有观念背景是一脉相承的。罗马法原则上不承认独立的财产概念，所有的财产都是家长的权利，融人家长权的支配领域，而财产只不过是家长的人格属性。所以，罗马法上的财产权是围绕家长权设定的：妇女可被视为物品归属于丈夫，丈夫又依附于家父（家长权）。于是，早期罗马法对于婚姻制度与财产制度同等对待，都适用占有法则。在罗马法中，已出嫁的妇女要服从丈夫的权力，这种服从成为“归顺夫权”。“归顺夫权”通过“祭祀婚”或“买卖婚”的仪式进行，或者通过“时效婚”实现。如果在丈夫家居住一年以上，妇女就通过时效取得了夫权，这和通过占有取得所有权和他物权的时效属于同一制度。所以根据《十二铜表法》第3、4条规定，除了取得土地以外，其他一切物品（包括妇女）的取得时效均为一年；如果离开夫家三夜，就发生时效中断，“归顺夫权”要重新计算。[10]
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