占有制度溯源与现代民法之借鉴/季境(5)
在财产关系中，占有可谓无处不在，却没有规则可循。如对于有权占有，不同的国家、不同的时代，设立占有的本权种类是不同的；对于无权占有，不同国家、不同时代，善意标准也是不同的。故而，占有制度可基于权利设立或善意的认定调整财产法律关系，罗马法如此，现代法亦是如此。又因占有是适应现实需要而发展起来的，所以，库亚斯、萨维尼、耶林对于占有的争论不仅都没有文献上的依据，而且几位法学家欲用逻辑的方法，对占有做成有系统的理论之初衷，与罗马法占有制度的产生背景及目的可谓南辕北辙。
（三）罗马法占有保护的特点
占有的存在状态有三类：自然占有（先法权状态）；作为本权补充的占有状态；与本权冲突的占有状态。基于此，罗马法上的占有具有如下特点：
第一，罗马法中的占有主要是受令状的保护。“占有令状指为保护占有而颁发的谕令，即裁判官为保护占有而发布的关于占有诉讼的命令”。[19]据查士丁尼法典记载，在罗马，由于一般的法令对占有事件没有规定，当占有纠纷发生时，大法官就用特别命令—占有禁令来救济那些被侵犯的合法、善意的占有，这是罗马法中的简易诉讼程序。关于占有令状的起源及该制度存在的理由，德国的两大罗马法学家萨维尼和耶林各执一词。萨维尼在其所著《占有论》中认为，罗马古时，农民耕种国家土地，并无法律的调整，彼此间常因界疆、引水等问题发生纠纷，引起暴力行为，大法官为了平息争端，乃创设占有令状，以维护社会的秩序。之后又逐渐适用于市民的不动产和动产。故罗马法文献称垦殖公地为“占有”。耶林反对这一观点，认为罗马国家的土地管理属于监察官的职权范围，有关公地的争议，理当由监察官而不是大法官处理。而且，罗马保护垦殖公地的令状最初并未用占有一词，只是指对公地的使用收益而言。耶林认为占有令状的起源实际上是所有权诉讼中的占有裁定，在所有权争议中，如当事人采用协议程序，双方都主张自己是占有人，以避免举证的责任，则大法官于解决所有权归属问题之前便须先为占有的裁定，以确定何方是原告，何方为被告，因此，创设“占有取得令状”和“占有回复令状”，以完善对占有的保护。耶林认为，创设占有令状的理由应从占有本身去探求，而不论侵害占有的行为是否违法，因暴力受到侵害的，法律都应给予保护。占有人之所以应受到令状的保护，是因为他占有物件，由于占有是所有权的基础，凡占有物件的，一般即可推定其为所有人或其他合法的权利人。在解决占有的纠纷中，不涉及所有权的问题，这就避免了举证的困难，故“占有实际上为所有的壁垒”。[20]
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