未成年人侵权归责原则研究/董应国(7)
但是，考虑到监护人的特殊身份，对其责任应实行过错推定责任原则。因为，首先，鉴于监护人与被监护人的特殊关系，受害人举证证明监护人有过错极为困难；其次，行为人常常没有赔偿能力。在其不能举证证明监护人过错情况下，而未成年人又无力赔偿，则无辜的受害人极有可能自己负担损失。实行举证责任倒置，由监护人证明自己没有过错，对有效地填补受害人损失，是十分必要的。[14]
当然，可能会出现这样一种矛盾，未成年不具备民事责任能力，由于未成人的行为能力欠缺，其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果，因而难以认定其过错。但是，我们可以通过这样一种思路加以解决，未成年人虽是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，但其行为能力欠缺可以通过其监护人加以完善，通过其监护人，未成年人具备了成年人的行为能力。同样，未成年人对自己行为的民法意义的过错虽难以把握，但其此方面能力的欠缺同样可以通过其监护人加以完善。正如其因此能够从事民事法律行为一样，其同样具备了侵权责任能力。只是对成年人过错的判断，要结合其监护人过错综合认定。只要被侵权人举证证明未成年人的违法行为侵害了其合法权益，则应认定其有过错，应由其或其监护人承担责任。当然，如果未成年人一方举证证明被侵权人有过错或自己没有过错，则可减轻或者免除责任。
五、完善我国未成年人侵权归责原则制度的建议
就如何改进我国未成年人侵权归责制度的不足之处，笔者认为可从以下几个方面入手：
（一）明确以过错责任原则为主的归责原则
片面考虑未成年人侵权的客观行为，而不考虑其行为时的识别能力以及是否存在过错，由此来确定未成年人的侵权责任，这一做法已经受到诸多非议。因此，应秉持世界上大多数国家的作法，采主观过错主义，明确过错责任原则为主要的归责原则。未成年人侵权责任的承担应该基于它的两个责任主体(未成年人与其监护人)各自义务的违反,他们只在自己义务违反的范围内承担赔偿责任。故未成年人在有认识能力的前提下，应承担相应的责任，如有免责理由，可以免责；另外监护人只有在违反对被监护人的照管义务时才能承担责任(可由监护人举证其已尽照管义务)。[15]当然，监护人责任应采用过错推定责任。法律未规定的情形,损失应该由受损害人自己承担。
（二）特殊情况下可适用公平责任原则
未成年人致人损害，未成年人及其监护人即便主观上不具有过错，如受害人不能从他处获得赔偿，应当考虑到毕竟是未成年人造成了他人的损害，当未成年人及其监护人经济状况较好、受害人的经济相对窘迫时，未成年人及其监护人一概不予赔偿，则明显有失公平。此时，可按公平责任责令行为人及其监护人予以适当补偿，以维护毫无过错但却无辜遭受侵害的被害人利益，以实现公平，减少矛盾。如此处理，方能符合构建和谐社会理念。
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