患者知情同意权研究/俞强(17)
3、损害事实说
损害事实说由日本学者平井宜雄教授提出。此说认为，损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结。虽然受害人在主张自己所蒙受的不利益之事实同时请求赔偿的金额，但只能在法院所认定的“不利益”的范围内得到赔偿，因此，通过金钱赔偿所表明的损害从其性质上看含有法院裁量的因素，是经过法院裁判后的以金钱进行评价的内容而已，属于规范性判断方面的问题，或者说是损害赔偿的范围问题，而非损害赔偿的构成要件。损害事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害”。免去了当事人对损害数额进行认定或证明的责任，当事人只对“构成数额基础的事实负有主张责任”，法官负责对损害事实进行金额评价。
损害事实说强调作为损害赔偿构成要件的“损害”，而差额说和组织说混淆了作为责任构成要件的“损害”与作为赔偿范围的“损害”的区别，前者属于事实认定，后者属于法律判断。通过对这种看待问题的视角的强调，将问题一下子带进了豁然开朗的境地。
本文采损害事实说，认为应从以下两个角度理解损害的概念：1、作为损害赔偿责任的成立要件，损害是受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实；2、作为损害赔偿范围的损害，是对受害人所蒙受的不利益事实所作的金钱评价。在医疗损害赔偿关系中，损害事实说强调的是医疗损害赔偿构成要件的“损害”事实，未经法律评价和考量，这属于医疗损害赔偿中的事实认定阶段问题。
(二)侵害知情同意权的损害及其赔偿
医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。
“违法性阻却事由说”认为任何医疗行为都具有侵袭性，从形式上看是违法的，患者在医师说明的基础上所作出的同意产生阻却违法性的效力。医师的说明义务不是法定义务，而是患者承诺的有效要件。医师未经患者的有效同意，医师的医疗行为是一种侵权行为。纵其治疗行为并无过失，医师仍应就手术全部或一部分失败所生损害，负赔偿责任。手术虽属成功，其违法性亦不因此而受到影响，惟因无损害，故不成立侵权行为。如果医师实施医疗行为后，患者出现身体、精神上的痛苦，不论医师实施的医疗行为有无过失，只要医疗行为与损害之间具有因果关系，那么医师就应该承担损害赔偿责任。
对此，也有观点认为未经患者有效同意的医疗行为侵害了患者的决定权，应将自己决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。在因果关系不能被承认、不存在身体、精神痛苦的情况下，医师应当赔偿患者自己决定权被侵犯的损害。在告知后同意的案件中，该告知义务的保护客体主要是已经带有人格权色彩的患者自主决定权，而首先不是健康利益。医学上毫无瑕疵的治疗也不阻却未充分履行告知义务的责任。因此只要未履行充分告知义务，就视为给患者造成了损害，医师就应该承担损害赔偿责任。
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