患者知情同意权研究/俞强(7)
(二)侵权法上的知情同意权
美国侵权法上知情同意理论的发展特征包括两个方面：首先，从同意到告知后同意。具体内容上文已阐述，告知后同意原则的提出，延续了医疗行为必须在患者同意之下实施，同时课与医师告知说明义务。说明义务的目的在于让患者理解医疗行为后果的基础上作出有效同意，故医师应就患者医疗行为中所为同意的必要资料向患者说明，使患者有足够的信息来决定是否接受医疗行为，赋予患者一定的自主权。其次，从故意到过失理论。在1957年以前，美国法院并未否定病人同意权的存在，医疗行为未经患者同意构成侵权行为法上的一种“殴击”的侵权行为类型，是故意侵权。判断医师的医疗行为是否为故意侵害主要在于是否经过患者的同意，至于医师是否负有说明义务在当时并未要求。1957年后告知后同意首次被提出不久，法院为了解决患者是在信息高度不对称的情况下所作的同意，一旦信息足够患者就可能不会同意的情形，由于该医疗行为还是有同意，所以不成立故意的侵权行为。过于强调对患者自主权的尊重，不仅使医师承担了过重的责任，而且限制了医师在医疗活动中的裁量权。许多法院把此类案件归结为“过失”的侵权行为责任。其构成要件有：义务、行为人义务的违反、损害和因果关系。此种过失理论的过失并非指医疗行为上的过失，而是未为充足之说明，违反善良管理人的注意义务导致侵害患者自主决定权。对违反医师说明义务的诉因经历了从“身体伤害”到“过失侵权”的演变表明了对患者生命、身体的保护上升到对患者自主权的保护。
综上所述在美国侵权法上，如医疗行为完全没有得到患者的同意或违反患者明示的意思表示，则构成暴行的侵害行为（故意侵权）；如医疗行为虽然得到同意，但是却是在未充分说明或未说明情况下取得的同意，则构成过失的侵害行为。前者保护的是身体完整性的法益，后者保护的是患者的自主决定权，二者属于不同的法益。
在德国侵权行为法下，告知说明义务的违反，不同于医疗错误，责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由。考察重点在于患者身体完整性或患者自主决定权。根据其理论基础之不同，可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。
1、身体侵害行为说
德国联邦法院将医疗行为定义为“符合构成要件的身体伤害行为”。所以在此定义下把所有的医疗行为都定性为身体侵害行为，其违法性已被推定，惟通过患者的有效同意才能阻却违法性。医师不管其医疗行为是否有疏忽，必须对此违法医疗行为所产生的一切损害承担损害赔偿责任，医师获得免责就必须证明已对患者尽说明义务并且经患者本人同意。但是如果发生负面结果，患者都主张医师未尽到说明义务，如此可能导致医师负结果不法而非行为不法责任，故德国法院发展出假设性的患者同意，即如果医师对患者尽了说明义务，患者就会接受该医疗行为，从而不需承担损害赔偿。
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