患者知情同意权研究/俞强(8)
2、人格权侵害说。
如果医疗行为属于诊疗疾病所必要且符合当时医疗水平，则该医疗行为不属于侵袭性的身体伤害行为，以治疗为目的的医疗行为不具有伤害的故意。医师违反说明义务所保护的法益是一个独立的权利法益即患者对自己身体完整性的自主决定权，此项权利包括在人格权中。对自主决定权的侵害，其损害基本上属于精神上的损害而非经济上的损害。
身体侵害行为说和人格权侵害说都是在侵权行为法的体系下构建的，只是保护的范围有所区别。对于身体侵害行为说和人格权侵害行为说，本文主张人格权侵害行为说，其理由如下：
第一，自我决定权的保护是通过知情同意规则具体实现的，知情同意规则是实现患者自我决定权的前提条件。知情同意权实质是一种特别的人格权——自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而是一种自我决定的人格利益和人性尊严。知情同意权侧重于程序性的保障，自我决定权侧重权利的内容，二者没有本质区别。
第二，自我决定权是自然人享有的以发展人格为目的，对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。自我决定权是一种相对独立的权利。
第三，患者知情同意权是伴随人权理念的兴起而产生的，人权理念促使了现代医患关系的转变和发展，对人权的尊重使得现代社会承认患者享有自我决定权，自我决定权是人的自由权的表现，是意志自由在医疗法律领域的反映。
第四，从国外患者知情同意同意权的发展来看，将患者知情同意权作为人格权予以保护已成为一种趋势。我国在相关立法中也已把知情同意权作为法定权利予以保护，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《母婴保健法》、《病例书写规范》等法律规范都规定了患者知情同意权。
(三)小结
知情同意权的理论基础，涉及到如何把握侵权责任与契约责任二者之间的界限以及二者之间的关联性、交错性和融合性。侵权责任与契约责任是两种主要民事责任，前者系由法律规定不得侵害他人的注意义务，后者则在保护契约当事人的利益。知情同意权理论在美国是在患者自主意识逐渐高涨和对医疗信息披露的要求下，产生了告知后同意原则。而德国法分别从契约法和侵权法两个不同的责任体系考量医师说明义务的理论基础。无论从契约法还是侵权法角度医师对患者都负有说明义务。在当今契约责任独立性逐渐丧失，侵权责任不断强化的现实背景下，契约法与侵权法作为民法的两大分支，从二者的发展格局和功能来看，应将医师说明义务定性为侵权法上的法定义务为宜。其理由如下：
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