如何认定强奸案件中的轮奸情节/刘谙厚
案例：2012年5月5日晚，犯罪嫌疑人A、B、C三人（均系成年男子）开车将被害人某女甲（成年女子）约出吃夜宵，吃饭过程中，A、B两人利用手机短信约好在甲的杯中投放“催情药”，A抽隙将这一想法告知C,C随后拿出10元钱要甲去帮其买包烟，甲离开后，A当着B、C两人的面将“催情药”投入甲的杯中，甲买烟回来后，B提议大家将杯中的酒喝完，甲喝完后提出要回家，于是，四人上车离开饭店，途中甲进入昏睡状态，A、B、C三人遂后将车开至一私人旅馆，A去开了二间房子，B、C将甲抬进其中一间后，B首先进入该房将甲奸污，随后A、C先后轮流进入该房对甲实施强奸，但二人交待均因自身原因未能成功插入甲的生殖器内。第二天下午甲醒后回家，其母觉得异常，随后报案，公安机关从甲提供的内裤上提取了遗留物，通过DNA检测，鉴定遗留物系B所致，医学鉴定显示甲的处女膜破裂。
分歧意见：此案在定性上，对上述三嫌犯构成强奸既遂并无异议，但对三嫌犯的行为是否能认定构成“轮奸”存在较大的分歧。
第一种意见认为，此案不构成“轮奸”。
理由是：根据《刑法【分则】及配套规定新释新解（上）》①（以下简称《新解》）对“轮奸”的解释：“所谓轮奸，是指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意，对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。构成轮奸，必须同时具备以下条件：一是主体必须有二名以上的男子；二是必须出于共同的强奸故意；三是必须先后轮流奸淫了同一妇女；四是轮流奸污行为发生在同一较短的时间内。”该解释叙述了构成轮奸须具备的四个条件中的之三，明确指出要构成轮奸必须是先后轮流奸淫了同一妇女。而本案中只有一人奸淫了被害人，其他两人奸淫未遂，因此不构成轮奸。
第二种意见认为，此案应构成轮奸。
因为三嫌犯主观上均具有奸淫被害人的故意，客观上均实施了奸淫行为。根据“新解”对“轮奸”的解释，只要对同一妇女在同一时间段内实施了先后轮流强行奸淫的行为，即可构成轮奸，不受是否“奸淫了”这个结果的限制，因为在具体犯罪过程中，犯罪情形多种多样，“新解”编者不可能将其一一列出，如果局限于某一种情形，则不能全面、正确地对犯罪嫌疑人共同实施的罪行作出评价。
评析：笔者同意第二种意见。首先，必须明确指出，“轮奸”的含义是：二人以上在同一时间段内对同一妇女轮流实施强行奸淫的一种行为。并不局限于“奸淫了”这个结果。因为在共同强奸案件中，可能出现的情形有三种：一是均强奸既遂；二是均强奸未遂；三是一人以上强奸既遂，另一人以上强奸未遂。此类案件中，只要共同参入的行为人在主观上具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫的行为，即可构成轮奸，这完全符合主客观相统一的定罪原则，《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项：“二人以上轮奸的；”，就是根据这一原则所作出的规定，它并没有要求必须具备“二人以上轮奸了的”这一结果才能构成轮奸这一加重情节。立法规定了轮奸这一量刑情节，说明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪对被害人的身、心损害程度更为严重，社会危害性更大，对这种行为如不加重打击，则不能有力地打击犯罪和保护被害人的合法权益。
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