继承权法律保护的六个疑难问题探析/章正璋(2)
第三，肯定的观点。该观点认为：继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利，它体现为继承人的继承地位，在继承开始前表现为继承期待权，在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权，其权利属性毋庸质疑。
目前国内赞同第一种学说的学者寥寥，第二说同样受到批判，批判者认为：“作为一种资格或地位，并非一定是权利能力问题，比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格，但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力；如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力，那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外，更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论，而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手，视继承权当然为民事权利之一种。
笔者认为，继承权是民事权利。从客观法的角度出发，我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则，在此前提下，继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发，按照权利本质之通说，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成，权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下，即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下，继承权对于继承人无疑具有“特定利益”，而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权（《继承法》第8条）的前提下，继承权亦具有“法律上之力”，因此继承权当属民事权利无疑。
学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议，其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期，罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权，以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受，后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法，立法中所谓的继承权，有些是指继承开始前的继承权，这主要是指继承权丧失情形下的继承权；有些是指继承开始后的继承权，这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知，旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形，这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后，丧失继承权是指丧失既得的继承权，这与我国《继承法》的立法结构明显不同。（注：我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形，但是规定继承开始的条文则是自该法第23条，这难免使人产生误解，认为继承权的丧失发生在继承开始之前。）这些内容经斟酌修改以后，变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于，近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权，均是指继承开始以后继承既得权的丧失，并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定，丧失继承权的人并非无继承能力，继承权的丧失也并非自始自动丧失，继承开始后应该丧失继承权的继承人首先依法取得有关的遗产，但是有关的利害关系人可以依据丧失继承权的规定提出撤销之诉，国家作为最后顺位的法定继承人，亦有权提起该诉讼[11]。无人提起丧失继承权的撤销之诉时，依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权，其继承遗产的行为有效。[12]因为，继承于被继承人死亡时始发生，被继承人死亡时，继承人即取代被继承人的地位，成为可供继承遗产的新主人，只有被继承人死亡，继承人才能获得继承其遗产的权利，继承权才得以产生。而在继承开始前，无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权，因为继承权尚未产生，亦绝无丧失之可能。所谓的继承开始前丧失继承期待权的观点早已为大陆法系通说所不采。继承期待权纯粹为早期学理上的概念，并未见于各国的正式立法文件当中，丧失继承权就是丧失既得的继承权，丧失继承期待权之说不能成立[11]143。关于继承期待权的问题，下文还将详细分析。
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