对管理人合同选择履行权的正确理解/王欣新(2)
第二，管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说，管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。
第三，选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时，可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整，或者协商不能达成一致，双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同，当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实，前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保，就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。
第四，对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（NAFMII主协议），作为国际惯例，对于金融衍生品交易的合同，在企业进入破产程序时要提前终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同。但是，对于对方当事人受到的损失，特别是在改建、装修等方面的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。
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