论《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型/王明华(8)
( 二) 强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书
根据我国《民事诉讼法》第 140 条之规定，裁定主要适用于程序性事项，而物权变动涉及实体权利，故裁定原则上没有形成力，不属于形成性法律文书的范畴。但是，依现行法的规定，强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定，能够引起物权变动，属于形成性法律文书范畴。
强制拍卖是强制执行的一项具体措施，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》) 第 23 条，以及《执行文书样式( 试行) 》第 69 项的规定，强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条规定: “动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说，按照该规定，普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力，仍以交付作为物权变动的要件，不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力，自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当，值得探讨。
强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。[22]笔者赞成公法说，因为法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为，其与私人拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。[23]司法实践也采公法说，2003 年 8 月 5 日，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函( [2001]执他字第 22 号) 中指出: “人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力，而非基于法律行为，故拍卖成交确认裁定均应具有形成力，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条第 1 款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥，其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为，无论动产还是不动产，强制拍卖均以查封为前提，故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外，按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 23 条的规定，送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提，若以动产交付时间作为物权变动时间，买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险，因为在此期间其无法获得物权保护，对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题，最高人民法院执行局于 2011 年 3 月公布的《强制执行法草案( 第六稿) 》改变了现行司法解释的规定，该草案第166 条规定: “拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。”
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