论《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型/王明华(9)
( 三) 强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书
以物抵债是实践中经常采用的执行方法，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》( 以下简称《民诉法适用意见》) 的有关规定和执行实践来看，以物抵债分为两类，强制抵债和自愿抵债。强制抵债，不管被执行人是否同意，只要同时符合其他强制执行条件，人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括: 第一，被执行人无支付金钱能力; 第二，被执行人的财产无法拍卖或变卖; 第三，申请执行人同意; 第四，抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第 302 条规定: “被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理; 申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”可见，强制抵债裁定并非基于当事人的意思，故此类裁定具有形成力，能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债权，它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第 301条规定: “经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”司法实践中，对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的，不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为，当事人自愿以物抵债的，法院不宜再作出以物抵债裁定。首先，自愿抵债是当事人意思自治的体现，属于当事人执行和解，不属于法院裁定范畴。其次，在自愿以物抵债情况下，若法院又作出以物抵债裁定，则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时，其他债权人不能依我国《合同法》第 74 条之规定行使撤销权，此时会损害其他债权人的利益。
( 四) 民事调解书不属于形成性法律文书
比较法上，不少国家和地区民法典规定引起物权变动的法律文书仅限于判决书，不包括调解书，例如，瑞士《民法典》第 656 条第 2 款第( 2) 项规定: “取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分该物权。”对于《物权法》第 28 条所规定“法律文书”是否包括调解书，有不同认识。有学者认为，引起物权变动的法律文书包括调解书。[24]但依我国台湾学者谢在全之观点，调解书不具有形成力。谢在全认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。[16]95笔者认为调解书无形成力，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中，私法性应居于主导地位。[25]这就决定了调解书在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。从这一意义上讲，调解书不能直接引起物权变动。若调解书中涉及物权变动，这种物权变动仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，调解书实为对当事人调解协议的确认，在性质上属于确认性法律文书，不具有物权变动的形成力。
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