预防性羁押的争议与适用/罗海敏(4)
第六,预防性羁押是否不利于被追诉者的再社会化。有学者提出,预防性的羁押理由并不利于刑事政策,因为这种羁押有着众所皆知的极不良的执行条件,即违反再社会化的短期自由刑。(30)反对上述观点的学者指出,“这样的论点并未掌握预防性羁押在刑事政策上的意义。预防性羁押的执行是为了保护社会安全,从来不是为了受拘束者的再社会化……以减损自由刑之再社会化功能的角度去衡量羁押的正当性,是一种误会。”(31)
预防性羁押的理论争议之大,从上述多个角度的正反两方意见对峙可见一斑。总体而言,反对预防性羁押的观点主要是从刑事诉讼的基本理念和未决羁押制度的应然层面提出的,而肯定预防性羁押的观点则更多地是从现实需求的角度予以论证的。
二、预防性羁押的立法例
与上述争锋相对的理论争议不同,预防性羁押在司法实践中呈现出“高歌猛进”的发展趋势。从各个国家和地区有关预防性羁押的规定来看,大致可以分为两种情况:第一种是在立法中明确规定预防性羁押制度,采取这种方式的主要有德国、澳大利亚以及我国台湾地区;第二种是虽然没有明确规定预防性羁押制度,但事实上包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由,例如英国、美国、法国、日本等。
(一)明确规定预防性羁押的立法例
德国是在立法中明确规定预防性羁押制度最为典型的一个国家。在德国,虽然预防性羁押一直饱受学界批判,但立法规定的适用范围却越来越广。1935年,纳粹在羁押理由中增加了两项规定:持续的危险性及造成公众的不安。依此,当衡量犯行之轻重以及因此罪行所造成的不安已达无可容忍被告再继续享有自由时,则羁押理由即告成立。(32)虽然上述羁押理由在二战后即遭废除,但由此也开启了德国在预防性羁押问题上不断发展的立法进程:1964年,德国刑事诉讼法修正法又将危险性规定为羁押理由,但将其限定在性犯罪案件中;1972年,进一步扩张预防性羁押的范围,将其适用于暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪及公共危险罪;1989年,通过刑法修正法将上述适用范围延伸至《刑法》第125a条的犯罪行为。(33)目前,德国的预防性羁押适用于有重要理由怀疑犯罪嫌疑人实施以下犯罪行为的情形:1.犯有与被保护人发生性行为、利用职务之便实施强奸、奸污儿童、强奸或强制猥亵罪;或者2.再犯或连续犯有情节特别严重的妨碍社会秩序、以危险方法伤害他人、伤害被保护人、致人重伤、故意重伤、伤害致死、情节特别严重的盗窃、携带武器进行盗窃或结伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、职业性窝赃、诈骗、纵火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就预防性羁押是否正当的问题,德国联邦宪法法院曾针对有关性犯罪的预防性羁押作出裁判,认为在极其例外的情况下,为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押并不违宪。(34)据统计,在2000年,前西德各州共有1071人被采取了预防性羁押措施。(35)
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