预防性羁押的争议与适用/罗海敏(9)
预防性羁押制度从无到有，从个别规定到广泛适用的发展过程，也是行政权积极扩张，甚至开始侵蚀司法权固有界限的显著体现。“近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。”(55)剥夺被适用对象人身自由的羁押措施可以具有不同的性质，诸如刑事性质的，民事性质的，抑或行政执法性质的。从刑事角度而言，既包括作为刑罚适用的羁押措施，也包括在刑事诉讼程序中作为强制措施而适用的未决羁押措施。刑事诉讼程序中的羁押措施只能针对已经发生的犯罪行为，而不能适用于未来的、预计会发生的犯罪行为，而且其适用的目的应当是为了保障诉讼的顺利进行而非惩罚被适用对象，否则就有违刑事诉讼的最本质属性。而预防性羁押更多的是国家出于行政目的而在刑事程序中限制、剥夺公民人身自由的一种方式，本质上属于行政规制性措施的范畴。在国家行为的划分上，刑事、行政、民事措施三者之间有着不同的授权尺度、审查方式乃至救济途径，应当具有相应的界限。但近年来，恐怖主义等恶性犯罪日益猖獗，导致了非常严重的人员死伤与财产损失后果，加剧了社会动荡和公众的不安全感。正是借助社会公众对打击犯罪的强烈意愿，多个国家和地区的行政分支以保护社会安全为由积极扩张行政权力，通过在刑事司法领域实施包括预防性羁押制度在内的特殊制度和权利克减措施来实现对司法权的不断渗透与干预。这种渗透与干预显然带有强烈的行政权扩张的野心，也不断冲击甚至突破了刑事诉讼制度在某些方面的基本属性和界限。但不可否认，社会公众日益强烈的安全需求给这种行政权扩张提供了必要的现实基础，也让我们不得不抛弃纯粹的理论争辩而正视预防性羁押的实际应用。
从理想角度而言，将纯粹以预防为目的的、干预被适用对象基本权利的措施纳入行政法律规范的范畴显然更为适宜。但从现实出发，现在迫切需要解决的则是对已经突破刑事程序界限的预防性羁押如何加强规制，以最大程度地保障人权不受不当侵害的问题。如前所述，在预防性羁押适用的立法方法上，德国、澳大利亚以及我国台湾地区采取了明确规定的方式，而英国、美国、法国、日本等国家虽没有明确规定但实际上承认并应用以预防犯罪为目的的羁押理由。事实上，在对预防性羁押有明文规定之前，秘密的预防性羁押，即对被告人危险的评判，往往是隐藏在对被告人审前释放或羁押的决定之中的，只不过不被法院明示说明。(56)而通过立法严格规定预防性羁押的适用范围和条件，有利于防止这种幕后操作，从而使预防性羁押的适用能够接受法律的监督和管理，也能为被适用者提供法律上的救济途径。因此，将预防性羁押的潜在做法制度化事实上更符合人权保障与权力规制的需要。
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