“扒窃”型盗窃罪是否存在未遂？/朱茜茜
一、案情举要
2011年10月27日上午9时许，被告人钱某窜至怀远县马城镇刘巷街道欲行扒窃，趁正在街道购买东西的妇女沈某不备，将手伸进沈某装有现金5600元的上衣口袋内行窃时，被沈某发觉，并当场将其抓获。
二、争议焦点
怀远县人民法院在审理本案时，对被告人钱某构成盗窃罪无疑义，但针对被告人钱某的犯罪形态问题存在两种观点：
一种观点认为：被告人钱某在公共场所秘密窃取他人紧密控制的财物，属于“扒窃”，扒窃类型的盗窃属于行为犯，行为一经着手，即完成犯罪构成的全部要件，因此被告人的行为应当以盗窃罪（既遂）定罪处罚。
另一种观点认为：被告人钱某在实施盗窃行为的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，而盗窃罪属于结果犯，故被告人虽已着手实施犯罪但未实际取得财物的行为应认定为盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、说理析解
作者同意第二种意见。具体理由分析如下：
（一） “扒窃”型盗窃罪并非“行为犯”
《刑法修正案（八）》对《刑法》第264条盗窃罪的罪状进行了修改，在原来的“盗窃公私财物，数额较大的”（下称“一般盗窃”）条文之后，增加了“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”（下称“特殊盗窃”）四种行为方式。从词文解释看，修正后的“数额较大”并不包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，因为这四种行为已经与数额较大盗窃并列地规定在刑法条文中，成为不同于其的独立类型。
据此，有观点得出特殊盗窃为“行为犯”的结论。认为只要行为人实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即告既遂。
对此作者持不同观点，尽管刑法对盗窃罪的行为类型进行了扩展，但盗窃罪就其本质而言依然是侵犯财产权益的犯罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓“行为犯”，亦即，不能认为只要是实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为的，即使分文未取，也成立盗窃罪既遂。换言之，对于特殊盗窃，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。
据此，可以肯定的说，“扒窃”型盗窃罪并非“行为犯”。
（二）“扒窃”型盗窃罪存在未遂
在肯定特殊盗窃并非行为犯的基础上，值得研究的是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理。
作者认为，同一般盗窃一样，特殊盗窃的构成，同样要求 “非法占有目的”，“秘密窃取行为”以及“侵犯他人占有”的同时具备。行为人最终是否实际取得了“值得刑法保护的财物”，是一般盗窃与特殊盗窃犯罪所通用的既遂标准。
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